時(shí)間：2023-07-23 09:16:21
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【關(guān)鍵詞】行政處分 民事法律行為 意思表示 規(guī)定功能的法概念
一、問(wèn)題與進(jìn)路
在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨(dú)特的設(shè)權(quán)行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說(shuō)中令人矚目的領(lǐng)域。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學(xué)輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。在德國(guó)行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個(gè)產(chǎn)生于自由主義法治國(guó)背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術(shù)層面上，民事法律行為對(duì)行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個(gè)世紀(jì)60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時(shí)代”、“行政國(guó)家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢(shì)——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡(luò)中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。
深受德國(guó)行政法影響的中國(guó)大陸行政法亦設(shè)置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對(duì)德國(guó)行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過(guò)程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場(chǎng)出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對(duì)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“從法學(xué)基本理論上講，行為一旦受法律調(diào)整，它就能產(chǎn)生法律效果，它就應(yīng)是法律行為，而不是事實(shí)行為”，所以，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點(diǎn)完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當(dāng)下行政法理論和實(shí)務(wù)中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對(duì)理論和實(shí)務(wù)均無(wú)益處。6本文的目的在于梳理一個(gè)學(xué)術(shù)脈絡(luò)——就行政處分與民事法律行為之間的關(guān)系——后者對(duì)前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢(shì)作一個(gè)梳理與評(píng)述，以期對(duì)國(guó)內(nèi)行政法上行政行為的相關(guān)研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文將從法學(xué)方法論意義上概念與原則的關(guān)系之角度展開分析與評(píng)述。從法體系的角度觀察，無(wú)論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內(nèi)部體系”（法律原則構(gòu)成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構(gòu)成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術(shù)性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過(guò)程中的“涵攝”而建構(gòu)，而是為了實(shí)現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內(nèi)容或價(jià)值包含并與之形成“意義關(guān)聯(lián)”，8在適用過(guò)程中如有疑義，則應(yīng)“回歸”到它所包含的法律評(píng)價(jià)（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術(shù)性”功能則體現(xiàn)為以“建構(gòu)類型”9的方法，在法的“外部體系”中進(jìn)一步具體化為富有操作意義的“技術(shù)性”概念。在這個(gè)層面上，它們是法律體系中純粹的“技術(shù)性裝置”，本身是“價(jià)值中立”的。它們?cè)诓煌姆深I(lǐng)域所發(fā)揮的“技術(shù)性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領(lǐng)域中成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊(yùn)涵的價(jià)值。隨著部門法的發(fā)展，法律原則可能產(chǎn)生新的價(jià)值導(dǎo)向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關(guān)聯(lián)，這個(gè)概念所發(fā)揮的技術(shù)性功能也會(huì)隨之作出調(diào)整。
二、作為法律行為的行政處分概念之建構(gòu)及其正當(dāng)性
在奧托．麥耶的大作《德國(guó)行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機(jī)關(guān)于個(gè)別事件中，規(guī)定何者為法，而對(duì)人民所為具有公權(quán)力之宣示”。10這一概念的形成標(biāo)志著行政法學(xué)獲得學(xué)術(shù)上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當(dāng)性研究）與描述性研究?jī)煞矫婷撾x了國(guó)法學(xué)、行政學(xué)的“樊籬”，為純粹“法學(xué)方法”（die juristische methode）在行政法上的運(yùn)用提供了契機(jī)。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國(guó)階段，行政法的絕對(duì)原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據(jù)、運(yùn)作結(jié)果等方面對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制。由于政府職能較為簡(jiǎn)單，行政活動(dòng)的方式也極為單一，行政處分被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)國(guó)家行政最主要、最明顯的活動(dòng)方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個(gè)原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國(guó)家活動(dòng)。此外，行政處分還必須是一個(gè)高度“形式化”、蘊(yùn)涵“技術(shù)化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時(shí)期的行政法學(xué)不同于行政學(xué)、管理學(xué)、國(guó)法學(xué)等學(xué)科對(duì)行政活動(dòng)的認(rèn)識(shí)，并以行政處分概念為主干建構(gòu)一套與民法體系相對(duì)應(yīng)的行政法學(xué)理論體系。1219世紀(jì)末、20世紀(jì)初的德國(guó)，深受理性主義法學(xué)和潘德克頓法學(xué)影響的民法學(xué)已斑斕成熟。在此背景之下，德國(guó)的行政法學(xué)者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來(lái)構(gòu)建行政處分概念。
1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國(guó)家法律行為之制度》一書，標(biāo)志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實(shí)行為，以及公證、通知等準(zhǔn)法律行為排除在行政處分之外，而僅視國(guó)家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認(rèn)為，行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國(guó)家行為，這種國(guó)家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無(wú)差異。國(guó)家機(jī)關(guān)的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分?？露砺睦碚撘鹆吮姸嗟聡?guó)學(xué)者的共鳴，其法效意思表示說(shuō)奠定了傳統(tǒng)德國(guó)行政法行政處分概念的基礎(chǔ)。后來(lái)，學(xué)者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機(jī)關(guān)所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。13德國(guó)行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“法效意思說(shuō)”。鑒于行政法律關(guān)系的產(chǎn)生大多基于行政機(jī)關(guān)的單方面決定，德國(guó)行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認(rèn)為是行政法上的法律行為。14按照這個(gè)理論，行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機(jī)關(guān)報(bào)工作人員在執(zhí)行人務(wù)過(guò)程中毆打行政相對(duì)人的行為其法律效果并不是依行政機(jī)關(guān)的意思表示而生，而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，因此系事實(shí)行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強(qiáng)制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個(gè)行政處分而生（執(zhí)行的依據(jù)），執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實(shí)行為。另外，還存在著行政法律行為與準(zhǔn)法律行為的分類，準(zhǔn)法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準(zhǔn)法律行為中，也有行政機(jī)關(guān)的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行為的“法效意思”建構(gòu)的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國(guó)時(shí)期“依法行政”原則功能的實(shí)現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過(guò)“類型建構(gòu)”進(jìn)一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構(gòu)成要件和法效果的“技術(shù)性概念”，從而便于對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制要點(diǎn)在于“事后控制”——即通過(guò)行政訴訟對(duì)行政權(quán)的運(yùn)作結(jié)果進(jìn)行司法審查，因此，作為行政權(quán)主要運(yùn)作方式的行政處分便成為了進(jìn)入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務(wù)在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實(shí)現(xiàn)這一功能，運(yùn)用“推定式擬制”等法律技術(shù)的對(duì)行政處分概念的涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋以擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當(dāng)事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或?qū)⒉幻鞔_之意思表示，擬制為有特定之內(nèi)容”，這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對(duì)“行政不作為”之案型，若行政相對(duì)人依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”行政相對(duì)人不得提起訴訟救濟(jì)，實(shí)與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17
然而，行政處分概念的建構(gòu)卻遭到了一些德國(guó)學(xué)者的反對(duì)和質(zhì)疑。按照民法學(xué)的通說(shuō)，法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個(gè)人自主”和“自我負(fù)責(zé)”。19為了實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過(guò)法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的能力，并在民法“外部體系”中建構(gòu)類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設(shè)權(quán)行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時(shí)代的著名公法學(xué)家jellinek（耶里內(nèi)克）就以此為依據(jù)，反對(duì)將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認(rèn)為，以民法上的營(yíng)利業(yè)務(wù)（geschaeft）20來(lái)說(shuō)明行使公權(quán)力并不妥當(dāng)，尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學(xué)者反對(duì)以民法上的法律行為與意思表示來(lái)說(shuō)明公法上的行政處分。21其中最為著名的當(dāng)屬民法學(xué)者werner flume（弗盧梅）的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù)的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關(guān)系通常都是通過(guò)單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對(duì)人必須接受，其正當(dāng)性直接來(lái)自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當(dāng)具備一定法律構(gòu)成要件的事實(shí)存在時(shí)，公務(wù)員即應(yīng)作出一定行政處理，其在此并無(wú)創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機(jī)關(guān)的主觀要素有時(shí)也具有重要性，例如在行政機(jī)關(guān)具有裁量空間時(shí)。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因?yàn)樾姓昧坎⒎亲杂刹昧?，盡管在裁量范圍內(nèi)公務(wù)員可以根據(jù)自己的意志作出決定，但必須進(jìn)行合義務(wù)的裁量并要以實(shí)現(xiàn)公益為目的，否則將構(gòu)成裁量瑕疵。22
盡管遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學(xué)界和實(shí)務(wù)所接受。在司法實(shí)務(wù)中，德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應(yīng)的訴訟類型。例如，在一般情況下，對(duì)違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對(duì)于因行政機(jī)關(guān)不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請(qǐng)求處分訴訟”；認(rèn)為行政處分無(wú)效則適用“確認(rèn)訴訟”；23
從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國(guó)學(xué)者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設(shè)行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無(wú)論在理論上或是在司法實(shí)務(wù)上均具有正當(dāng)性和自恰性。民法領(lǐng)域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領(lǐng)下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進(jìn)為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識(shí)的法律行為，為人的“工具理性”行為、個(gè)人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進(jìn)而成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)則可能忽視了法律行為“價(jià)值中立”的“技術(shù)性”功能。法律行為“技術(shù)性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權(quán)力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設(shè)某種法律地位。在這個(gè)意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的因素，法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術(shù)，目的在于彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見長(zhǎng)的分析實(shí)證法學(xué)（analytical positivism jurisprudence）對(duì)此有著清晰的論述。
在美國(guó)分析法學(xué)家霍菲爾德（hohfeld）的權(quán)利的法律關(guān)系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關(guān)系，他認(rèn)為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關(guān)系，a能夠通過(guò)自己的行為創(chuàng)設(shè)a與b或b與其他人之間的法律關(guān)系。而liability就是指b應(yīng)當(dāng)承受a通過(guò)自己行為所創(chuàng)設(shè)的a與b之間或b與其他人之間的法律關(guān)系。當(dāng)這種power被授予政府官員時(shí)，它是公法性質(zhì)的權(quán)力，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人法律關(guān)系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就是政府官員可以通過(guò)自己的行為來(lái)創(chuàng)設(shè)公民與國(guó)家之間的法律關(guān)系。霍菲爾德認(rèn)為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實(shí)產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實(shí)，二是為人的意志所能控制的事實(shí)。而power就是通過(guò)第二種事實(shí)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實(shí)證主義法學(xué)的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認(rèn)為，設(shè)定義務(wù)只是法律的任務(wù)之一，法律的另一個(gè)任務(wù)在于賦予“權(quán)力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權(quán)的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語(yǔ)句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權(quán)人們通過(guò)自己的意愿創(chuàng)設(shè)規(guī)則。27當(dāng)“第一性規(guī)則”（法定主義調(diào)整方式）無(wú)法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律便以“第二性規(guī)則”授權(quán)人們通過(guò)自己的意思表示實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機(jī)制的法律行為就起到了彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的功能。應(yīng)該看到，法律所授予的“權(quán)力”（法律行為）不僅有私人性質(zhì)的，也有公共或官方性質(zhì)的，“這種權(quán)力在司法、立法和行政這三個(gè)部門到處可見?！?8
就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權(quán)主義）調(diào)整方式在行政法上的自恰性?！耙婪ㄐ姓痹瓌t對(duì)行政權(quán)的控制和監(jiān)管并不意味著行政權(quán)運(yùn)作的機(jī)械和僵化。行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、駁雜多樣使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無(wú)巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無(wú)法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過(guò)行政權(quán)力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個(gè)案中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而行政權(quán)的作用則是通過(guò)“意思表示”創(chuàng)設(shè)法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過(guò)程中的自主性（autonomy）。當(dāng)然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠(yuǎn)不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對(duì)行政機(jī)關(guān)裁量選擇（意思表示）作出了嚴(yán)格的控制，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等，否則將構(gòu)成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機(jī)關(guān)“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺(tái)灣學(xué)者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無(wú)準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國(guó)家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由?！?0正是這種“意思活動(dòng)的自由”使得行政處分所創(chuàng)設(shè)的法律效果并非單純地依據(jù)法律，而是由其根據(jù)個(gè)案的情形選擇、判斷所定。
如果說(shuō)民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個(gè)人自治”的精神，那么，行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以按照自己的意志（在法律的范圍內(nèi)）單方面地為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，用麥耶的話來(lái)說(shuō)，是行政機(jī)關(guān)“在個(gè)案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。
三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊
第二次世界大戰(zhàn)以后，加強(qiáng)人權(quán)保障的呼聲日高，歐陸國(guó)家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開訴訟之門”、擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。但當(dāng)時(shí)西德以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進(jìn)入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實(shí)行為，32即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人民權(quán)益的行為亦被視為是事實(shí)行為而不得提起訴訟。而包含行政機(jī)關(guān)意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作用的準(zhǔn)法律行為，由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機(jī)關(guān)單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實(shí)際上對(duì)人民權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)，人民均不得對(duì)之提起訴訟，司法權(quán)亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢(shì)下“依法行政”原則、“人權(quán)保障”原則的要求相悖離。
在這個(gè)背景下，對(duì)傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個(gè)世紀(jì) 60、70年代，德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者以及司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的趨勢(shì)，同時(shí)嘗試對(duì)這個(gè)“規(guī)定功能法概念”之“技術(shù)性”功能作出調(diào)整，進(jìn)而形成了新的有關(guān)行政處分之理論。臺(tái)灣學(xué)者稱其為“客觀意思”說(shuō)。33該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配?！币虼耍姓ㄉ系姆尚袨?，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來(lái)的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政處分的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強(qiáng)化司法審查的價(jià)值導(dǎo)向下所作出的調(diào)適。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無(wú)所關(guān)聯(lián)，但并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語(yǔ)義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語(yǔ)義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認(rèn)為，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認(rèn)為是事實(shí)行為的行政活動(dòng)，只要在客觀上對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生了拘束，即認(rèn)為是行政處分，這種行為并非依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，而此時(shí)仍然運(yùn)用了“推定式擬制”的法律技術(shù)，即使行為人“無(wú)此類意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個(gè)理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來(lái)。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國(guó)學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。36
從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張，也導(dǎo)致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無(wú)，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢(shì)或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問(wèn)?！?7
由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學(xué)界所一致認(rèn)同。但它在司法實(shí)務(wù)上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國(guó)現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對(duì)行政處分所作的定義是：“行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域中，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施?！边@一定義強(qiáng)調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機(jī)制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對(duì)行政處分的定義也強(qiáng)調(diào)其“對(duì)外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說(shuō)。38在德國(guó)行政法院、臺(tái)灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎(chǔ)的行政處分概念亦得到了認(rèn)同。39總之，擴(kuò)張以后的行政處分概念雖然構(gòu)成了對(duì)傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”，但在“技術(shù)性”功能上因應(yīng)了“依法行政”原則加強(qiáng)司法審查、擴(kuò)大人民訴權(quán)的要求。
我國(guó)大陸行政法學(xué)界雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但在具體行政行為這個(gè)與行政處分有著類似功能的概念建構(gòu)中，理論與實(shí)務(wù)均有意或無(wú)意地接受了“客觀意思”說(shuō)，如，“行政強(qiáng)制措施”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們?cè)诓涣私狻翱陀^意思”說(shuō)與民事法律行為源流關(guān)系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產(chǎn)生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實(shí)行為等問(wèn)題時(shí)進(jìn)一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當(dāng)下我國(guó)行政法學(xué)研究中之現(xiàn)狀。我國(guó)行政法學(xué)的主流學(xué)說(shuō)一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強(qiáng)調(diào)其對(duì)外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說(shuō)趨于一致。但是，在對(duì)具體行政行為具體闡釋時(shí)，41或者界定行政法上的事實(shí)行為時(shí)，又會(huì)引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對(duì)行政法律行為學(xué)說(shuō)史的忽視。
四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢(shì)
如果說(shuō)行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應(yīng)實(shí)踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整，那么，隨著基本法時(shí)代人權(quán)保障體系的進(jìn)一步完善以及在現(xiàn)代行政國(guó)家（administrative state）的語(yǔ)境下政府職能的多樣化、行政活動(dòng)的變化萬(wàn)端，以行政處分為核心概念建構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構(gòu)和功能也面臨著更大的變數(shù)。
首先，在行政訴訟法上，以德國(guó)為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭(zhēng)議以外的一切公法爭(zhēng)議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴(kuò)張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權(quán)利保護(hù)的必要性。為擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍而建構(gòu)的“客觀意思”之行政處分已無(wú)存在必要。
其次，在現(xiàn)代行政國(guó)家，國(guó)家行政事務(wù)的重心已從傳統(tǒng)的“干預(yù)行政”、“高權(quán)行政”轉(zhuǎn)向“計(jì)劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國(guó)，要求國(guó)家積極實(shí)施社會(huì)福利、追求實(shí)質(zhì)正義的“社會(huì)法治國(guó)”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國(guó)家行政事務(wù)重心的改變，必然引起行政活動(dòng)方式的轉(zhuǎn)變。行政活動(dòng)形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動(dòng)形式越來(lái)越占據(jù)顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。
另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)變動(dòng)不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關(guān)注行政過(guò)程的終點(diǎn)，對(duì)行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果實(shí)施控制。但現(xiàn)代行政必須面對(duì)各種高度技術(shù)性的事項(xiàng)和不確定性的風(fēng)險(xiǎn)，這要求行政機(jī)關(guān)在整個(gè)行政過(guò)程中為了實(shí)現(xiàn)某一特定政策目標(biāo)，必須進(jìn)行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動(dòng)形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對(duì)行政過(guò)程中的實(shí)體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動(dòng)方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個(gè)預(yù)設(shè)的常量，缺乏時(shí)間和空間的視角。另外，行政處分以行政機(jī)關(guān)單方面創(chuàng)設(shè)法律效果為特征，這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷，但隨著時(shí)間的經(jīng)過(guò)，行政關(guān)系的復(fù)雜性和動(dòng)態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達(dá)不到預(yù)期的目的。行政處分實(shí)際上具有相當(dāng)?shù)摹敖┯残浴薄?/p>
在 “基本法時(shí)代”、“行政國(guó)家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關(guān)注行政過(guò)程、行政法律關(guān)系中的政策考量、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制等實(shí)體性因素成為近來(lái)行政法學(xué)研究的潮流。盡管這些新的研究動(dòng)向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構(gòu)，但在行政法教義學(xué)中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應(yīng)作出“技術(shù)性”調(diào)整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應(yīng)性（社會(huì)法治國(guó)原則追求實(shí)質(zhì)正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。
近年來(lái)，在德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來(lái)定位行政處分概念成為新的趨勢(shì)，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國(guó)學(xué)者毛雷爾所言：在基本法時(shí)代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過(guò)了行政處分的范圍，因此應(yīng)更多考慮概念本身的邏輯性，46導(dǎo)致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，基于擴(kuò)大訴訟救濟(jì)范圍之功能主義考量而建構(gòu)的“客觀意思”說(shuō)已無(wú)用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)務(wù)上，亦傾向于用“意思表示”來(lái)解釋實(shí)定法上的行政處分概念，例如，德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機(jī)關(guān)的意思表示，規(guī)制的實(shí)質(zhì)即為意思表示，只有通過(guò)引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實(shí)行為(realakte)區(qū)分開來(lái)。47用傳統(tǒng)理論來(lái)解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實(shí)體法上行政活動(dòng)方式多元化、行政處分已失去昔日絕對(duì)核心概念之地位不無(wú)關(guān)系。
另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應(yīng)性”，將原來(lái)作為最終決定的行政處分予以“分節(jié)化”、“時(shí)間序列化”，靈活運(yùn)用行政處分的附款成為新近的制度設(shè)置。例如，利用“部分決定”或“預(yù)備許可”制度，使一個(gè)完整的行政處分得以多階段化，以應(yīng)對(duì)事實(shí)變化的可能性以及行政規(guī)劃、行政相對(duì)人生活安排的連續(xù)性要求。這種制度設(shè)計(jì)創(chuàng)設(shè)了具有變化潛能的行政處分的中間形態(tài)，從而提高了行政處分的“適應(yīng)性”。而靈活運(yùn)用行政處分的附款，允許行政機(jī)關(guān)事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”?？傊?，晚近出現(xiàn)的各種行政處分新的制度設(shè)計(jì)，尤其是行政處分中間形態(tài)的精致化，一方面試圖克服傳統(tǒng)行政處分可能衍生的僵化問(wèn)題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。
自從行政刑法這一概念和理論產(chǎn)生以來(lái),行政刑法的法律性質(zhì)一直就是理論界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。從1902年郭特希密特出版了人類歷史上第一部《行政刑法》專著起算,關(guān)于行政刑法的法律性質(zhì)已經(jīng)是一個(gè)爭(zhēng)論百年的古老的話題了,但其爭(zhēng)論始終集中在行政刑法在性質(zhì)上是屬于行政法還是屬于刑法的范疇,抑或是兩者兼而有之。
一、行政刑法性質(zhì)的爭(zhēng)論
—百年古老的話題關(guān)于行政刑法的法律性質(zhì)的討論,理論界主要形成了三種學(xué)說(shuō),即行政法說(shuō)、刑事法說(shuō)和雙重性質(zhì)說(shuō)。
(一)行政法說(shuō)該學(xué)說(shuō)認(rèn)為,行政刑法是屬于行政法的性質(zhì)。最早提出行政法學(xué)說(shuō)的是被學(xué)界譽(yù)為“行政刑法之父”的德國(guó)學(xué)者郭特希密特,他認(rèn)為,稱行政刑法是根據(jù)其外形觀察所得,從本質(zhì)上來(lái)看,行政刑法屬于行政法的領(lǐng)域I‘’。其理論的出發(fā)點(diǎn)在于法與行政的對(duì)立,法的目的在于保護(hù)人的意思支配范圍,行政的目的則在于增進(jìn)公共福利。違反法的行為是刑事犯,是直接對(duì)法益的破壞,也即是同時(shí)包含著違反實(shí)質(zhì)要素(法益侵害)和形式要素(違法性);而違反行政的行為是行政犯,其僅僅是對(duì)形式要素的違反。因此,刑事犯與行政犯兩者存在著本質(zhì)上的差別?；谶@種“質(zhì)的差異”理論,郭氏認(rèn)為應(yīng)該將行政犯從刑法典中獨(dú)立出來(lái),由專門的法典加以規(guī)定,此即行政刑法。由于郭氏認(rèn)為法與行政目的存在著本質(zhì)上的不同,從而導(dǎo)出了行政刑法屬于行政法的結(jié)論。在我國(guó)也有學(xué)者主張行政刑法歸屬于行政法的觀點(diǎn)。如有學(xué)者認(rèn)為,“行政刑法其實(shí)是指國(guó)家為維護(hù)社會(huì)秩序,保證國(guó)家行政管理職能的實(shí)現(xiàn)而制訂的有關(guān)行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇。”I2j支撐這一結(jié)論的理由主要有以下幾個(gè)方面:第一,行政刑法調(diào)整的是國(guó)家行政管理活動(dòng)過(guò)程中因違反行政管理法規(guī)的行為而引起的各種社會(huì)關(guān)系,它主要針對(duì)那些較為嚴(yán)重的行政違法行為,即行政上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法規(guī)范,或分散在行政法律體系的各個(gè)分支部門,或集中體現(xiàn)在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所規(guī)定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規(guī)定的刑罰是有本質(zhì)區(qū)別的。第四,行政刑法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)為行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān),且其宗旨是為國(guó)家行政權(quán)力的行使提供強(qiáng)有力的法律保障,保證國(guó)家行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行,實(shí)現(xiàn)行政管理的職能和目標(biāo)l2]。
(二)刑事法說(shuō)該學(xué)說(shuō)認(rèn)為,行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑事法。如日本學(xué)者福田平認(rèn)為:“行政刑法與固有刑法的指導(dǎo)原理相同。由于刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當(dāng)?shù)?故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統(tǒng)一的刑法的一個(gè)部門。當(dāng)然,不可否認(rèn),在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應(yīng)行政刑法的特殊性,但這種特殊性并不否認(rèn)作為其基行政法學(xué)研究。性格的刑法性格。因此,應(yīng)認(rèn)為行政刑法是作為刑法特殊部門屬于刑法。而且,基于這樣的理解,能夠?qū)τ嘘P(guān)國(guó)家刑罰權(quán)的法律體系作統(tǒng)一的理解?！?31我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為,“我國(guó)行政刑法應(yīng)屬于刑法的范疇”【4],其理由是:第一,從形式上說(shuō),刑法有廣義和狹義之分,廣義的刑法是指一切規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總和,除刑法典外還包括單行刑法和附屬刑法等。狹義的刑法只是系統(tǒng)規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任的法律,即僅指刑法典。我國(guó)的行政刑法規(guī)范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法之中的,這些顯然屬于廣義刑法的范疇。第二,從程序上講,行政刑法適用的程序是刑事訴訟程序而非行政訴訟程序。第三,從實(shí)質(zhì)上說(shuō),行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。
(三)雙重性質(zhì)說(shuō)該學(xué)說(shuō)為近年來(lái)我國(guó)一些學(xué)者所倡導(dǎo),該學(xué)說(shuō)認(rèn)為,行政刑法兼具行政法和刑事法的性質(zhì)。其推定的切人點(diǎn)是認(rèn)為行政犯罪是指違反行政法規(guī)范,情節(jié)嚴(yán)重時(shí)又觸犯國(guó)家刑律的行為。在法律性質(zhì)上,這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性,換言之,構(gòu)成行政犯罪的前提是必須違反行政法,但違反行政法并不必然構(gòu)成行政犯罪,而是要達(dá)到一定的嚴(yán)重程度而觸犯了刑事法時(shí),才構(gòu)成行政犯罪。因此,這種雙重性決定了在法律責(zé)任和法律淵源、執(zhí)行機(jī)構(gòu)、適用程序和指導(dǎo)原理上也具有行政法和刑事法的雙重屬性,即既要追究行政犯罪行為的刑事責(zé)任,又要追究其行政責(zé)任;對(duì)刑事責(zé)任要由司法機(jī)關(guān)依據(jù)刑事訴訟程序法予以追究,對(duì)行政犯罪所引起的行政責(zé)任則要由行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政程序予以裁決;那么,行政刑法必然要受到行政法原理和刑法原理的雙重支配。從而可以得出行政刑法具有行政法和刑事法的雙重性質(zhì)tsll61。
二、行政刑法性質(zhì)爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)—對(duì)行政犯罪內(nèi)酒的界定不同
為何對(duì)行政刑法的法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)會(huì)在我國(guó)學(xué)界產(chǎn)生如此巨大的差異呢?這種差異的存在,使我們更有必要對(duì)這個(gè)問(wèn)題做更深人的分析。三種學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)給人各說(shuō)各話的感覺,究其爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)內(nèi)容,筆者認(rèn)為是對(duì)行政犯罪內(nèi)涵認(rèn)識(shí)不同。行政刑法是行政刑法規(guī)范的總稱,而行政犯罪和行政刑罰共同構(gòu)成了行政刑法的基本內(nèi)容。因此,要探求行政刑法的法律性質(zhì),首先要明確行政刑法規(guī)范所包含的對(duì)象,即何為行政犯罪的問(wèn)題。然而,這三種不同的學(xué)說(shuō)對(duì)行政犯罪的內(nèi)涵卻有著各自的理解,對(duì)行政刑法的法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生分歧也就在所難免了。
(一)行政法說(shuō)中的“行政犯罪”持行政法說(shuō)的學(xué)者對(duì)行政刑法概念的界定大都采用如下表述:“行政刑法其實(shí)是指國(guó)家為維護(hù)社會(huì)秩序,保證國(guó)家行政管理職能的實(shí)現(xiàn)而制訂的有關(guān)行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。”陰“所謂行政刑法,是指國(guó)家為了維護(hù)正常的行政管理秩序,對(duì)嚴(yán)重行政違法行為(即行政犯罪)及其法律責(zé)任(即行政刑罰)作出規(guī)定的行政法律規(guī)范的總稱。”‘,,等等。從這些表述中我們可以看出,作為行政刑法調(diào)整對(duì)象的行政犯罪,在行政法說(shuō)中有一個(gè)共同的特點(diǎn),那便是僅伍口寸行政法的違反而不涉及到違反國(guó)家刑律的問(wèn)題。換言之,行政犯罪在行政法說(shuō)中是指那些“嚴(yán)重的違法行為”。有學(xué)者認(rèn)為其范圍僅僅包括受勞動(dòng)教養(yǎng)的行為、受治安管理處罰的行為及刑法中輕微犯罪行為l8]。因此,有學(xué)者認(rèn)為,“行政犯罪雖有‘犯罪’的稱謂,卻并無(wú)‘犯罪’的實(shí)質(zhì),‘犯罪’之謂乃是從刑法中借來(lái)的,不過(guò)是為了突出其行政違法的嚴(yán)重性而采取的一種文字表述技巧而已。在本質(zhì)上,行政犯罪仍是一種行政違法行為,受行政法的調(diào)整?！?/p>
(二)刑事法說(shuō)中的“行政犯罪”持刑事法說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為,“行政刑法就是國(guó)家為了維護(hù)正常的行政管理活動(dòng),實(shí)現(xiàn)行政管理目的,規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱?！眛’1這里的“行政犯罪”是刑法意義上犯罪的一種類型,即“違反行政法規(guī),嚴(yán)重危害正常的行政管理活動(dòng),依照法律應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為?！薄?1之所以稱這種犯罪類型為行政犯罪,是因?yàn)樗且赃`反行政法規(guī)為前提,但由于其程度嚴(yán)重到觸犯國(guó)家刑律而上升為一種犯罪行為,因此凡是以違反行政法規(guī)為前提的犯罪行為,都可以稱之為行政犯罪。正是因?yàn)檫@種行政犯罪是刑事犯罪中的一種類型,其行為所應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任理所當(dāng)然是刑事責(zé)任,因此這種行政犯罪屬于刑事法的范疇,行政刑法的法律性質(zhì)理應(yīng)屬。
(三)雙重性質(zhì)說(shuō)中的“行政犯罪”持雙重性質(zhì)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為,“行政刑法實(shí)際兼容了行政法和刑法的雙重性質(zhì),是一種特殊的具有雙重性的法律體系,也正是在這個(gè)意義上,行政刑法才有‘行政’與‘刑法’之名,而既非單純地屬于行政法的性質(zhì),亦非單純地屬于刑法的范疇?！盜6]之所以該學(xué)說(shuō)會(huì)認(rèn)為行政刑法兼具行政法和刑法的雙重性質(zhì),也是因?yàn)閷?duì)行政犯罪的內(nèi)涵有著不同的理解。他們認(rèn)為行政犯罪具有雙重的違法性,即這種違法的行為具有兩個(gè)層次,首先必須是違反行政法,但僅僅違反行政法的行為不直接構(gòu)成行政犯罪,只有在違反行政法的同時(shí)又符合刑法的構(gòu)成要件,才可能構(gòu)成行政犯罪。因此,對(duì)于這樣一種行為,既要追究其行政法律責(zé)任,又要追究其刑事法律責(zé)任。對(duì)于其所應(yīng)承擔(dān)的行政法律貴任,根據(jù)我國(guó)法律的有關(guān)規(guī)定,必須由行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政程序予以裁決,而對(duì)于其所應(yīng)承當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任,在我國(guó)只能由司法機(jī)關(guān)依據(jù)(刑事訴訟法》的規(guī)定予以追究。行政犯罪的這種特點(diǎn),決定了其法律貴任、法律淵源、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和適用程序也都具有雙重屬性,所以行政刑法實(shí)際上兼容了行政法和刑法的雙重性質(zhì)。從雙重性質(zhì)說(shuō)的觀點(diǎn),我們同樣可以梳理出兩對(duì)關(guān)系:第一,雙重性質(zhì)說(shuō)中行政犯罪和行政違法的關(guān)系(如圖5所示)。圈6雙盆性質(zhì)說(shuō)結(jié)論邏輯推理圈從以上的分析我們可以知道,作為行政刑法的研究對(duì)象的行政犯罪這一概念,在這三種學(xué)說(shuō)中分別具有不相同的內(nèi)涵。認(rèn)為行政刑法的法律性質(zhì)屬于行政法的學(xué)者,他們所理解的行政犯罪在實(shí)質(zhì)上乃是一種嚴(yán)重的行政違法,是行政法意義上的犯罪;認(rèn)為行政刑法從屬于刑事法范疇的學(xué)者,他們堅(jiān)持行政犯罪也是犯罪,犯罪必然觸及國(guó)家刑律,因此行政犯罪在他們看來(lái)與環(huán)境刑法、經(jīng)濟(jì)刑法等相似,僅僅是眾多犯罪類型中的一種;而雙重性質(zhì)說(shuō)認(rèn)為簡(jiǎn)單地將行政刑法的性質(zhì)歸為行政法或刑事法都是片面的,因?yàn)樾姓缸锸且环N既違反行政法,又違反刑事法的行為,行政犯罪具有雙重違法性。可以說(shuō),對(duì)行政刑法的性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí),歸根到底是因?qū)π姓缸飪?nèi)涵的認(rèn)識(shí)不同所致,各說(shuō)各話也就不足為奇了。那么,在界定“行政犯罪”這一概念時(shí)為何會(huì)產(chǎn)生如此之大的分歧呢?我們有必要對(duì)其原因進(jìn)行探討,才能更加科學(xué)地界定“行政犯罪”的內(nèi)涵;而只有統(tǒng)一行政犯罪的內(nèi)涵,才有可能正確判斷行政刑法的法律性質(zhì)及其學(xué)科的屬性。
在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)危機(jī)形勢(shì)下，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和改善民生具有重要的戰(zhàn)略意義，尤其是如何維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，落實(shí)科學(xué)的發(fā)展觀，實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)平穩(wěn)、和諧的前進(jìn)。刑法中的一些行政犯罪在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定方面起到尤其重要的作用，對(duì)這些犯罪的正確審判能夠促進(jìn)法治的發(fā)展，是社會(huì)和諧發(fā)展的重要法治保障。
一、問(wèn)題的提出
2008年10月28日，長(zhǎng)春市公安局交警支隊(duì)車管治安派出所接到舉報(bào)：有人在車管處附近買賣偽造機(jī)動(dòng)車牌照。當(dāng)日15時(shí)許，警方將宮、劉等人抓獲，并從宮處收繳偽造機(jī)動(dòng)車號(hào)牌六副。2008年11月1日，警方將王和張二人抓獲，繳回造假車牌模具、材料、反光膜等物品。經(jīng)審查查明，被告人王在2006－2008年間，在不到兩年的時(shí)間里共偽造機(jī)動(dòng)車牌300余副，獲利3萬(wàn)余元。其中被告人宮在王處購(gòu)買假車牌約160副，賣出后非法獲利3000余元；被告人張從王手處購(gòu)買假車牌約100副，賣出后非法獲利1000余元；被告人劉從宮處購(gòu)買假車牌6副，賣出后非法獲利60元。2009年4月21日，長(zhǎng)春汽車產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院對(duì)王等4人公開宣判，王犯?jìng)卧靽?guó)家機(jī)關(guān)證件罪，被法院判處有期徒刑5年；宮、張、劉因犯買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪，分別被法院判處有期徒刑4年、3年、1年。經(jīng)該案主審法官介紹，將機(jī)動(dòng)車號(hào)牌定位國(guó)家機(jī)關(guān)證件，對(duì)偽造買賣機(jī)動(dòng)車號(hào)牌行為使用《中華人民共和國(guó)刑法》第280條來(lái)定罪量刑，這在全省是首例。根據(jù)《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》規(guī)定，機(jī)動(dòng)車輛證件不僅包括機(jī)動(dòng)車登記證書，行駛證等證書，也包括號(hào)牌，這些都是機(jī)動(dòng)車的合法證件。車輛號(hào)牌是公安機(jī)關(guān)專屬制發(fā)的機(jī)動(dòng)車合法權(quán)屬及使用的證件之一，是與行駛證書同時(shí)使用并起相同證明作用的法定證件，是公安機(jī)關(guān)依法管理機(jī)動(dòng)車輛的憑證和手段，它與行駛證配套頒發(fā)，缺一不可，它以外掛在機(jī)動(dòng)車上的形式，與行駛證一同起證明機(jī)動(dòng)車合法性的作用。根據(jù)法律規(guī)定，除公安機(jī)關(guān)以外的任何單位和個(gè)人都無(wú)權(quán)制作、銷售機(jī)動(dòng)車號(hào)牌。而本案被告人明知偽造和買賣機(jī)動(dòng)車號(hào)牌違法，卻大肆偽造和販賣，因此用刑法此條款定罪是適當(dāng)?shù)?。?］然而，本案被告人王、張的辯護(hù)人認(rèn)為該案的關(guān)鍵在于“機(jī)動(dòng)車號(hào)牌”不屬于刑法意義的“國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、公章”，依照刑法法無(wú)明文規(guī)定不為罪和禁止不利于行為人的類推解釋的基本原則，本案適用刑法第280條量刑不妥，本案應(yīng)該屬于治安管理處罰法的適用范圍。這一觀點(diǎn)成為庭審中控辯雙方辯論的焦點(diǎn)問(wèn)題。該案不僅讓我們產(chǎn)生如下疑問(wèn)：⑴為什么在法律已經(jīng)有明確界定的前提下還會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議；⑵行政法與刑法的界限到底在哪；⑶是否一句法無(wú)明文規(guī)定不為罪，就可以成為那些已經(jīng)給人民群眾利益造成極大傷害的人逃脫人民追究其責(zé)任的救命稻草；⑷在涉及人民群眾根本利益方面，我們?nèi)绾卧诒３中谭ㄏ鄬?duì)穩(wěn)定性的同時(shí)兼顧社會(huì)生活的發(fā)展與變化。在筆者看來(lái)，解開上述疑問(wèn)的唯一途徑就在于我們?nèi)绾芜\(yùn)用行政犯的視角去解決成文法體制下刑法條文的機(jī)械化與行政法規(guī)靈活性之間的矛盾。
二、我國(guó)關(guān)于行政犯的立法現(xiàn)狀
（一）刑事犯與行政犯
刑事犯與行政犯的概念來(lái)源于自然犯與法定犯的觀念，一般認(rèn)為自然犯與法定犯最早淵源于古代羅馬法制度。［2］（p140）但真正完整的提出自然犯法定犯分類并在理論上系統(tǒng)的加以闡述的是意大利刑事人類學(xué)派的代表人物———加羅法洛。他認(rèn)為，“在一個(gè)行為被公認(rèn)為是犯罪前所必需的不道德因素是對(duì)道德的傷害，而這種傷害又絕對(duì)表現(xiàn)為憐憫和正直這兩種基本利他情感的傷害。而且，對(duì)這些情感的傷害不是在較高級(jí)和較優(yōu)良的層次上，而是在全社會(huì)都具有的平常的程度上，而這種程度對(duì)于個(gè)人適應(yīng)社會(huì)來(lái)說(shuō)是必不可少的。我們可以確切地把傷害以上兩種情感之一的行為稱為‘自然犯罪’；”［3］（p44）“那些未被我們列入的犯罪不屬于社會(huì)學(xué)研究的犯罪范疇，他們與特定國(guó)家的特定環(huán)境有關(guān)，他們并不說(shuō)明行為人的異常……被排除的犯罪常常僅是侵害了偏見或違反了習(xí)慣，或者只是違背了特定社會(huì)的法律，而這些法律根據(jù)國(guó)家的不同而不同，且對(duì)社會(huì)的共同存在并非必不可少……”［4］（p53）可見，加羅法洛將道德情感作為劃分自然犯與法定犯的標(biāo)尺，違背人類最基本的道德情感的犯罪行為就是自然犯，而那些并未違背基本道德情感，僅僅是由于國(guó)家法律的規(guī)定而成為犯罪的行為即是法定犯，各國(guó)由于各自的地區(qū)和習(xí)俗、法律、習(xí)慣不同也有著不同的規(guī)定。于是自然犯和法定犯的概念形成，后來(lái)逐漸演變?yōu)樾淌路负托姓钢帧Ｐ姓甘乔爸眯缘剡`反國(guó)家行政經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)，達(dá)到一定程度，需要進(jìn)行刑事評(píng)價(jià)的行為。而刑事犯一般不存在典型意義上的行政違法問(wèn)題，在犯罪與治安不法行為相分離的國(guó)家，通常表現(xiàn)為嚴(yán)重違反治安法，直接破壞人類與生俱來(lái)的共同倫理準(zhǔn)則和道德情感，而且需要對(duì)其進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。［5］由于國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，刑法的變化發(fā)展主要是行政犯的增加，而非刑事犯的增加，因?yàn)樾淌路甘切谭ㄗ罨A(chǔ)也是最重要的組成部分，是刑法發(fā)展過(guò)程中最先發(fā)展起來(lái)且最受法學(xué)家和學(xué)者重視的部分。從我國(guó)情況來(lái)看，也是如此，我國(guó)從1979年頒布刑法典到1997年修改以及目前的7個(gè)刑法修正案，主要是對(duì)行政犯的修改和完善，由于時(shí)代的變遷很多行政犯的罪名甚至發(fā)生了很大的變化，例如1979年刑法中的投機(jī)倒把罪已經(jīng)不復(fù)存在。1979年刑法典中規(guī)定的投機(jī)倒把行為也不認(rèn)為是犯罪了。
（二）我國(guó)行政犯的立法現(xiàn)狀
我國(guó)目前針對(duì)行政犯采用的是一種依附性的立法模式，就是有關(guān)于行政犯的基本罪狀和法定刑都是在刑法典及其修正案或刑法單行法規(guī)中規(guī)定的，行政法規(guī)中不設(shè)定獨(dú)立的罪名和法定刑，只是在處罰罰則中對(duì)追究刑事責(zé)任做出籠統(tǒng)的宣告式表述，例如“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，或者“構(gòu)成犯罪的，依照有關(guān)法律規(guī)定追究刑事責(zé)任”。但是這種依附性的立法模式不具有獨(dú)立性，缺陷很大：⒈系統(tǒng)性較差，不利于法律的適用。有關(guān)于行政犯的規(guī)定散見于行政法規(guī)和刑法及其修正案以及刑法單行法規(guī)，尤其是我國(guó)的行政法規(guī)比較繁雜，數(shù)量大，種類多，造成法律工作者在適用法律時(shí)具有較大的工作量和難度。而且如此繁雜的法規(guī)和法律更會(huì)造成相似的案件適用的法律不同，使公眾對(duì)法律的信賴度降低，不利于社會(huì)的穩(wěn)定和維護(hù)法律的尊嚴(yán)。⒉獨(dú)立性差，不利于維護(hù)刑法的穩(wěn)定性。此種立法模式的依賴性很強(qiáng)，不具有獨(dú)立的應(yīng)用性，而且由于刑法典中大量有關(guān)行政犯的條款，而歷次刑法的修改多數(shù)都是關(guān)于行政犯的內(nèi)容，由此造成刑法頻繁的變動(dòng)，不利于維護(hù)刑法的穩(wěn)定性和威嚴(yán)性。⒊操作性差，不利于法律的執(zhí)行。有的行政法規(guī)中，只是概括的指出“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”或者“構(gòu)成犯罪的，依照有關(guān)法律規(guī)定追究刑事責(zé)任”并沒(méi)有明確地指出適用刑法典的哪一條款或哪一罪名，導(dǎo)致在具體實(shí)踐過(guò)程中，很難將行政法規(guī)的條款與刑法典中條款相對(duì)應(yīng)，甚至出現(xiàn)對(duì)應(yīng)不準(zhǔn)、對(duì)應(yīng)不上，相同或相似的案情，由于審判人員的差異導(dǎo)致雖然都是從行政法規(guī)出發(fā)，但是對(duì)應(yīng)出不同的刑法罪名，最后得出不同的刑罰結(jié)果。還有一部分行政法規(guī)，雖然明確列出了適用刑法的條款，但是由于時(shí)代的變遷，刑法已多次修改，但是附屬性法規(guī)并沒(méi)有做出相應(yīng)的調(diào)整，導(dǎo)致適用上非?；靵y，新法、舊法交錯(cuò)，甚至無(wú)法適用。例如，我國(guó)1992年4月3日通過(guò)的《婦女保障法》第51條規(guī)定：“雇傭、容留婦女與他人進(jìn)行猥褻活動(dòng)的，比照《治安管理處罰條例》第19條的規(guī)定處罰；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，比照《刑法》第160條的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！贝藯l款中所提到的《治安管理處罰條例》已經(jīng)被《治安管理處罰法》所取代，而且此處提到的第19條是關(guān)于行政拘留的款項(xiàng)，但是治安管理處罰法的第19條已經(jīng)變更為關(guān)于減輕處罰或不予處罰的內(nèi)容了，毫不相關(guān)。而且此處的比照《刑法》第160條，是指1979年《刑法》中第160條規(guī)定的流氓罪，而1997年《刑法》第160條是欺詐發(fā)行股票、債券罪。兩者之間簡(jiǎn)直是風(fēng)馬牛不相及。［6］
為了正確認(rèn)識(shí)合同的效力，有必要對(duì)與合同效力有關(guān)的幾個(gè)概念加以闡明。合同的成立與生效是兩個(gè)不同的概念，合同的成立與否，屬于事實(shí)判斷范疇。合同雙方經(jīng)過(guò)要約、承諾，意思表示達(dá)成一致時(shí)，合同成立。合同的生效與否，是法律判斷的范疇。未成立的合同，當(dāng)然不發(fā)生合同是否生效的問(wèn)題，但是，已經(jīng)成立的合同，并不當(dāng)然生效，其可能是無(wú)效的、可撤銷的、或暫未生效（效力待定）的。因此，在審判具體的合同糾紛案件中，不僅要查明合同是否成立，還要依法對(duì)合同的效力作出評(píng)判。只有在對(duì)合同效力作出正確評(píng)判的基礎(chǔ)上，才能依法確定合同雙方的民事權(quán)利和民事義務(wù)（責(zé)任）。
根據(jù)合同法的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益；（二）以合法形式掩蓋非法目的；（三）損害社會(huì)公共利益；（四）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。合同法將因重大誤解訂立的合同和在訂立合同時(shí)顯失公平的合同確定為可撤銷合同，當(dāng)事人一方有權(quán)在一年內(nèi)請(qǐng)求撤銷合同。對(duì)于以欺詐、脅迫手段訂立的合同，合同法規(guī)定，此類合同損害國(guó)家利益的，為無(wú)效合同，未損害到國(guó)家利益的，為可撤銷合同，但只有受損害方才有權(quán)請(qǐng)求撤銷。
原經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)的合同，屬于無(wú)效合同。由于該規(guī)定未對(duì)違法的程度加以限制，造成原來(lái)大量的合同因違反法律、行政法規(guī)甚至規(guī)章被確認(rèn)為無(wú)效。合同法規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同才能被確認(rèn)為無(wú)效，違反法律、行政法規(guī)的一般性規(guī)定的合同，不再被確認(rèn)為無(wú)效。人民法院也不能以合同違反地方法規(guī)和行政規(guī)章為由確認(rèn)合同無(wú)效。但是，對(duì)于國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門頒布的行政規(guī)章中的強(qiáng)制性規(guī)定（例如有關(guān)外匯、外貿(mào)管理方面的規(guī)定），在未上升為法律或行政法規(guī)之前，有司法解釋的，應(yīng)依照司法解釋的規(guī)定，確認(rèn)違反上述規(guī)定的合同無(wú)效。無(wú)司法解釋的，也應(yīng)根據(jù)具體情況，以“損害社會(huì)公共利益”等理由確認(rèn)合同無(wú)效。如果機(jī)械地以合同未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由，一概宣告合同有效，在當(dāng)前對(duì)于關(guān)系到國(guó)計(jì)民生和國(guó)家重大利益的有關(guān)立法活動(dòng)滯后的情況下，將會(huì)產(chǎn)生極為惡劣的社會(huì)影響。
判斷某一法律條款是否法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題。雖然強(qiáng)制性規(guī)定通常使用“必須”、“不得”、“禁止”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞，但是，由于合同法頒布較晚，此前的許多法律、行政法規(guī)帶有一定的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的成份，使用了大量“必須”、“不得”、“禁止”、“應(yīng)當(dāng)”，其中有許多并非合同法立法本意上的“強(qiáng)制性規(guī)定”，如果僅以條文存在上述措詞就認(rèn)為屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)定，將會(huì)造成大量的合同被確認(rèn)為無(wú)效，不符合合同法的立法意圖。不利于維護(hù)交易的安全。筆者認(rèn)為，法律條款使用“禁止”、“不得”、“必須”等措詞的，一般可以認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定；使用“應(yīng)當(dāng)”的，不一定屬于強(qiáng)制性規(guī)定；未使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞，不一定不是強(qiáng)制性規(guī)定。判斷某一法律條款是否強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)從該部法律的立法目的、違反該條款對(duì)國(guó)家、集體、第三人利益或社會(huì)公共利益的損害程度等方面進(jìn)行考慮，不能僅以條款是否使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
根據(jù)合同法的規(guī)定和合同法理論，有必要對(duì)審判實(shí)踐中常見的幾種傳統(tǒng)上屬于無(wú)效的合同行為的效力進(jìn)行重新審視。
1、舊機(jī)動(dòng)車交易未過(guò)戶。以往，對(duì)于機(jī)動(dòng)車交易未過(guò)戶的，一般都認(rèn)定買賣合同無(wú)效?，F(xiàn)在，根據(jù)合同法規(guī)定，買賣雙方經(jīng)過(guò)要約、承諾，意思表示一致時(shí)，買賣舊機(jī)動(dòng)車的合同行為即成立。目前，法律、行政法規(guī)均未規(guī)定買賣舊機(jī)動(dòng)車未過(guò)戶的，買賣合同無(wú)效或不生效，買賣舊機(jī)動(dòng)車不過(guò)戶的合同行為也無(wú)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，因此買賣舊機(jī)動(dòng)車的行為應(yīng)自合同成立時(shí)起生效。甚至舊機(jī)動(dòng)車連環(huán)交易均未辦理過(guò)戶手續(xù)的，每一個(gè)買賣合同也都應(yīng)被認(rèn)為是有效合同。機(jī)動(dòng)車入戶登記和過(guò)戶登記行為均是公安機(jī)關(guān)準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予機(jī)動(dòng)車上道路行駛或加強(qiáng)車輛管理的行為。到目前為止，沒(méi)有法律或行政法規(guī)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)的車輛登記是確認(rèn)車輛所有權(quán)的登記，其不發(fā)生物權(quán)公示或物權(quán)變動(dòng)的效力。當(dāng)事人如無(wú)特別約定，應(yīng)自交付時(shí)起機(jī)動(dòng)車所有權(quán)轉(zhuǎn)移。
2、房屋買賣未過(guò)戶的。出賣人將自有房屋出賣給他人的，在認(rèn)定合同的效力方面，與舊機(jī)動(dòng)車交易相同，房屋買賣合同不因房屋未進(jìn)行過(guò)戶登記而無(wú)效或不生效。但不同的是，根據(jù)房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，房屋過(guò)戶登記屬于所有權(quán)變更的登記，發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，房屋所有權(quán)自進(jìn)行過(guò)戶登記之日起轉(zhuǎn)移，而非自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，因此，第一買受人在未進(jìn)行過(guò)戶登記之前，其對(duì)房屋不享有所有權(quán)，其如再次出賣，屬于合同法第五十一條規(guī)定無(wú)權(quán)處分行為，再次出賣房屋的合同屬于效力待定的合同，而非當(dāng)然有效的合同。如原出賣人（房屋產(chǎn)權(quán)證上登記的房主）又與第三人簽訂買賣合同，并將房屋過(guò)戶給第三人，則第三人享有房屋所有權(quán)。第二買受人享有的只是追究第一買受人違約責(zé)任的權(quán)利。
【關(guān)鍵詞】行政刑法；概念；特征；性質(zhì)
一、行政刑法的概念
行政刑法是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、行政法規(guī)的膨脹和違反行政法行為的增多而最先在歐洲國(guó)家出現(xiàn)的。德國(guó)法學(xué)家郭特施密特在1902年最早提出行政刑法的概念，他認(rèn)為刑法是為了達(dá)到一定司法目的一種強(qiáng)制手段，人們稱這種刑法為司法刑法；相對(duì)的，行政的目的在于促進(jìn)國(guó)家與社會(huì)的福利，其促進(jìn)手段是一種行政行為，但在行政行為中，同樣需要有強(qiáng)有力的法規(guī)來(lái)確保行政行為的順利執(zhí)行，這就是行政刑法。施密特指出，所謂的行政不法即違反行政法的行為，在這里指的是違反了行政刑法的行為。目前德國(guó)的行政刑法理論一般認(rèn)為行政刑法就是指的為達(dá)到行政目的而規(guī)定的行政不法及其行政處罰的法律，實(shí)際上屬于行政法的范疇，與我國(guó)的行政處罰法相當(dāng)。
日本法學(xué)界則認(rèn)為行政刑法指的是規(guī)定在行政法律中，對(duì)違反行政法規(guī)的行為予以制裁的刑罰法規(guī)。他們的行政刑法概念有廣義和狹義之分：認(rèn)為廣義的行政刑法指的是關(guān)于行政罰的法律規(guī)范的總稱；而狹義的行政刑法則是指行政法中有關(guān)刑罰方法的法律規(guī)范的總稱。目前日本法學(xué)界關(guān)于行政刑法的一般學(xué)說(shuō)指的是狹義的概念，認(rèn)為行政刑法就是行政法中有關(guān)刑罰方法的法規(guī)的總稱，屬于附屬刑法的范疇。這一點(diǎn)與我國(guó)看待行政刑法的態(tài)度類似。
我國(guó)法學(xué)界對(duì)行政刑法的概念的認(rèn)識(shí)受日本的影響較大，認(rèn)為行政法是保障國(guó)家能夠?qū)ι鐣?huì)事務(wù)有效實(shí)施行政管理的手段，而刑法是保障行政法順利實(shí)施的后盾。當(dāng)行政法不能順利實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，不能有效抑制某種危害行為的時(shí)候，就需要發(fā)動(dòng)刑法來(lái)維護(hù)國(guó)家的行政管理秩序。對(duì)于違反行政法但危害不大的行為，予以行政處罰；而對(duì)違反行政法且危害嚴(yán)重的行為，就需要給予刑罰處罰。因此行政刑法就是國(guó)家為了維護(hù)正常的行政管理活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。簡(jiǎn)言之行政刑法就是規(guī)定嚴(yán)重違反行政法的行政犯罪行為及其應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。
二、行政刑法的特征
根據(jù)眾多學(xué)者的觀點(diǎn)，結(jié)合筆者自己的認(rèn)識(shí)，本文認(rèn)為行政刑法具有以下特征：
第一，行政刑法所具備的倫理性較弱。傳統(tǒng)刑法與倫理道德的關(guān)系較為密切，它體現(xiàn)了倫理道德的最基本要求。傳統(tǒng)刑法所規(guī)定的犯罪行為，基本上都是違反倫理的行為，因此傳統(tǒng)刑法的倫理性較強(qiáng)。但是行政刑法則不然，行政刑法并不以傳統(tǒng)的倫理道德作為其思想基礎(chǔ)，而是出于行政管理的需要才頒行的。國(guó)家通過(guò)頒布行政刑法認(rèn)為某種行為是行政犯罪，并不必然考慮該行為的倫理性，有的時(shí)候甚至無(wú)視這種倫理性。
第二，行政刑法的淵源分布范圍較廣。國(guó)外行政刑法的淵源主要是分散于各種行政法律中，即便有些國(guó)家存在行政刑法典，但是其各種行政法中依然可能存在行政刑法的淵源。我國(guó)行政刑法的淵源的分布范圍同樣較廣，且我國(guó)目前尚沒(méi)有建立統(tǒng)一的行政刑法典的意向，因此可以想見行政刑法的這一特點(diǎn)在我國(guó)仍將長(zhǎng)期保持下去。
第三，行政刑法的內(nèi)容具有較大的變化性。一般而言，法律，特別是刑法，應(yīng)當(dāng)具備相對(duì)的穩(wěn)定性，這樣才能有利于國(guó)民遵守，有利于維護(hù)法律的權(quán)威性。但是同時(shí)，法律也具備一定的變化性，相對(duì)于普通刑法而言，行政刑法的變化則更為經(jīng)常。
第四，行政刑法具備更多的交叉性。這是因?yàn)橄鄬?duì)于普通刑法，行政刑法與行政法律法規(guī)的關(guān)系更為密切，行政法規(guī)中的刑事責(zé)任條款，既屬于附屬刑法，又是行政法律本身的一部分，這就使得行政刑法具備了行政法和刑法的交叉性。
三、行政刑法的性質(zhì)
目前理論界對(duì)于行政刑法性質(zhì)的爭(zhēng)議，主要在于行政刑法到底屬于行政法還是刑法，或者兩種性質(zhì)兼而有之。之所以會(huì)產(chǎn)生這些爭(zhēng)議，主要原因在于各國(guó)歷史的、現(xiàn)實(shí)的情況，以及對(duì)行政刑法概念的不同界定。對(duì)于行政刑法的性質(zhì)，主要存在以下幾種學(xué)說(shuō)。
（一）行政法性質(zhì)說(shuō)
作為最早提出行政刑法概念的學(xué)者，郭特施密特認(rèn)為行政刑法屬于行政法的性質(zhì)，他認(rèn)為法和行政是對(duì)立的，兩者的目的和手段都有所不同：法的目的是為了人們的意思支配，法規(guī)是其手段；相比而言，行政的目的是為公共福利，行政活動(dòng)是它的手段。刑事犯違反的是法，而行政犯違反的是行政活動(dòng)。刑事犯直接破壞法益及法規(guī)，既包括實(shí)質(zhì)的也包括形式的要素，對(duì)比而言行政犯只是在形式上具備了要素，即違反了行政意思，因而應(yīng)當(dāng)受到處罰。兩者存在著“質(zhì)的差異”。他建議從刑法典中抽出行政犯的內(nèi)容，用專門的行政法典規(guī)定，以便對(duì)行政犯進(jìn)行調(diào)控，即所謂的“行政刑法”。他認(rèn)為行政刑法在性質(zhì)上不屬于刑法的范疇，稱其為“行政刑法”只是由于外觀上很像，在本質(zhì)上仍屬行政法。行政犯和刑事犯對(duì)立起來(lái)的結(jié)果，進(jìn)一步確認(rèn)了他認(rèn)為行政刑法屬于行政法的觀點(diǎn)。在我國(guó)有一些學(xué)者也持該觀點(diǎn)，如有學(xué)者認(rèn)為“行政刑法其實(shí)是指國(guó)家為維護(hù)社會(huì)秩序、保證國(guó)家行政管理職能的實(shí)現(xiàn)而制訂的有關(guān)行懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇”。該學(xué)者理由為：首先，從行政刑法的調(diào)整對(duì)象來(lái)看，是違反了國(guó)家在行政管理活動(dòng)中施行的行政管理法規(guī)的行為，主要針對(duì)的是比較嚴(yán)重的違反行政法的行為，即所謂的行政法意義上的“犯罪”行為（注：這里指的并非刑法中所稱的犯罪行為）。其次，從法律淵源上來(lái)說(shuō)，行政刑法的法律淵源一般為行政法律規(guī)范，有的分散體現(xiàn)在行政法律的各個(gè)分支部門法中，有的集中在“行政刑法典”中，這一點(diǎn)與犯罪行為主要規(guī)定在刑法典中不同。再次，違反行政刑法應(yīng)當(dāng)承受的制裁措施是行政處罰和行政處分，由行政機(jī)關(guān)依據(jù)其各自職權(quán)分別作出，這一點(diǎn)與違反刑法所應(yīng)受到的刑事處罰有本質(zhì)的不同。第四，從行政刑法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，是行政機(jī)關(guān)，這與刑法的執(zhí)法機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)截然不同。行政刑法執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法宗旨是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家的行政管理目標(biāo)和職能，為國(guó)家行政權(quán)力的實(shí)施提供強(qiáng)有力的法律后盾，從而保證國(guó)家正常的行政管理秩序。
（二）刑法性質(zhì)說(shuō)
日本法學(xué)界有許多人士持該學(xué)說(shuō)，他們認(rèn)為行政刑法屬于刑法的范疇，如日本學(xué)者福田平認(rèn)為，行政犯違反的是國(guó)家的具體的法的秩序，在這一點(diǎn)上與刑事犯的本質(zhì)相同，都應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。行政刑法屬于國(guó)家的行政犯法律體系的組成部分，規(guī)定了國(guó)家對(duì)行政犯的刑罰權(quán)。行政法的指導(dǎo)原理是合目的性，而刑法的指導(dǎo)原理是法的安定性，由于行政刑法規(guī)定了刑罰這種最嚴(yán)厲的懲罰手段，因此不能以合目的性作為指導(dǎo)原理，而只能以法的安定性為基礎(chǔ)。所以，在指導(dǎo)原理上，行政刑法和固有刑法相同，固有刑法的多數(shù)原則在行政刑法中同樣適用，因此談到行政刑法和固有刑法的不同，更多只是形式上的，盡管行政刑法構(gòu)成了刑法的一個(gè)部門。當(dāng)然，我們也不能否認(rèn)，固有刑法的一些原則需要進(jìn)行修正才能適應(yīng)行政刑法的特殊性，但是這種特殊性并不足以從本質(zhì)上否定行政刑法的刑法性質(zhì)。因此，“應(yīng)認(rèn)為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法。而且，基于這樣的理解，能夠?qū)τ嘘P(guān)國(guó)家刑罰權(quán)的法律體系作統(tǒng)一的理解”。對(duì)這一觀點(diǎn)，我國(guó)有部分學(xué)者也持認(rèn)同態(tài)度，如張明楷教授認(rèn)為，“行政刑法是規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。我國(guó)的行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑法的范疇”。其理由主要是：第一，從法律淵源的角度來(lái)講，在我國(guó)，屬于行政刑法的法律規(guī)范主要散布在我國(guó)的刑法典、單行刑法和附屬刑法及一些行政法律法規(guī)所規(guī)定的刑事責(zé)任條款中，這些法律規(guī)范都屬于廣義上的刑法，從而行政刑法當(dāng)然也屬于廣泛意義上的刑法的組成部分。第二，從審理行政犯罪適用的程序和執(zhí)行違反行政刑法處罰措施的機(jī)關(guān)來(lái)看，針對(duì)違反行政刑法的行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，并非依照行政訴訟程序進(jìn)行。這些特點(diǎn)都足以說(shuō)明行政犯罪也屬于犯罪行為的一種，并非簡(jiǎn)單的行政違法行為。第三，從指導(dǎo)原理上講，行政刑法是規(guī)定行政犯罪的法律規(guī)范，既然是犯罪，自然要受刑法原理的支配，而非受行政法原理的支配。第四，從行政犯罪的性質(zhì)來(lái)講，行政犯罪是嚴(yán)重違反行政法、具備嚴(yán)重社會(huì)危害性、應(yīng)處以刑罰處罰的行為，具備了犯罪的基本特征，因此行政犯罪屬于犯罪行為而非普通的違法行為。第五，從對(duì)行政犯罪的處罰措施來(lái)講，在我國(guó)行政犯罪要受到刑罰處理，而非簡(jiǎn)單地處以行政處罰或行政處分，以“無(wú)刑法則無(wú)犯罪，無(wú)刑法則無(wú)刑罰”的罪刑法定原則的來(lái)看，既然行政刑法規(guī)定了對(duì)行政犯罪要處以刑罰處罰措施，則足以說(shuō)明行政刑法確實(shí)屬于刑法的范疇。
（三）兼具行政法和刑法雙重性質(zhì)說(shuō)
除上述主張行政法說(shuō)或刑法說(shuō)的學(xué)者外，還有一部分學(xué)者認(rèn)為從性質(zhì)上而言，行政刑法兼具行政法與刑法的雙重性質(zhì)，而不僅僅具備一種性質(zhì)。例如有學(xué)者稱，“作為行政刑法界限的行政犯罪，是指違反行政法規(guī)范且情節(jié)嚴(yán)重時(shí)又觸犯國(guó)家刑事法律的行為，在法律性質(zhì)上，這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性，兼具行政屬性和刑事屬性。該學(xué)者的主要理由如下：第一，行政刑法的法律淵源具有雙重性，即行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范都是行政刑法的法律淵源。第二，對(duì)違反行政刑法的行為的執(zhí)法機(jī)構(gòu)和處理程序具備雙重性，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而處理程序不僅有行政程序，還有刑事訴訟程序。對(duì)于行政犯罪引發(fā)的行政責(zé)任，采取行政程序處理，而對(duì)于引發(fā)的刑事責(zé)任，則依照刑事訴訟程序由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行追究。第三，從指導(dǎo)原理的層面來(lái)看也具備雙重性，不僅需要行政法原理，還需要刑事法原理的指導(dǎo)。由于對(duì)行政犯罪的行政責(zé)任的追究要按照行政程序，因此行政刑法受行政法原理支配，而要追究行政犯罪的刑事責(zé)任，則更少不了要接受刑法原理的指導(dǎo)。第四，行政刑法規(guī)定的法律責(zé)任具有雙重性，即既有行政責(zé)任，又有刑事責(zé)任，也就是說(shuō)違反行政刑法的行為通常會(huì)引發(fā)行政責(zé)任和刑事責(zé)任的競(jìng)合，從這層意義上來(lái)說(shuō)，也不能完全否認(rèn)行政犯罪行為的行政法特性。
（四）本文觀點(diǎn)
筆者認(rèn)為，之所以對(duì)行政刑法的性質(zhì)會(huì)有如此多不同的認(rèn)識(shí)，根源在于各國(guó)對(duì)行政刑法的概念的不同界定。對(duì)于認(rèn)為行政刑法指的是“為達(dá)到行政目的而規(guī)定的行政不法及其行政處罰的法律”的德國(guó)法學(xué)家，得出行政刑法屬于行政法的性質(zhì)是自然而然的；而對(duì)于認(rèn)為“行政刑法指的是規(guī)定在行政法律中，對(duì)違反行政法規(guī)的行為予以制裁的刑罰法規(guī)”的日本法學(xué)家，得出行政刑法屬于刑法的性質(zhì)是當(dāng)然之義。而我國(guó)情況雖與日本類似，但也有自己一些特點(diǎn)，因此我國(guó)有部分法學(xué)家認(rèn)為行政刑法兼具行政法和刑法的雙重性質(zhì)。
對(duì)于行政刑法的性質(zhì)，筆者的觀點(diǎn)與前述三種學(xué)說(shuō)并不完全一致。筆者認(rèn)為，行政刑法的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)分為實(shí)質(zhì)性質(zhì)和形式性質(zhì)。從形式上看，行政刑法是規(guī)定了行政犯罪行為及其刑事責(zé)任的行政法律，但是本質(zhì)上，只有規(guī)定了行政犯罪行為及其刑事責(zé)任的那部分行政法律才能稱為行政刑法。因此，從本質(zhì)上說(shuō)，行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑法的范疇，但是其外觀上又具備行政法的一定特征，屬于行政法的規(guī)定。由于本質(zhì)和外觀的對(duì)于事物性質(zhì)的決定力并不完全平等，所以筆者認(rèn)為，簡(jiǎn)單地說(shuō)行政刑法兼具行政法和刑法雙重性質(zhì)的學(xué)說(shuō)并不確切，而準(zhǔn)確表達(dá)應(yīng)為，行政刑法是具備了行政法外觀的實(shí)質(zhì)上的刑事法律。筆者的觀點(diǎn)既承認(rèn)了行政刑法從根本上屬于刑事法律，又認(rèn)可了其外表具備的行政法屬性，更加重要的是將行政刑法的行政法特性和刑法特性的地位做了排列（而不是籠統(tǒng)、不加分別地說(shuō)其兼具兩種性質(zhì)），既突出了刑事法特性，但也不否認(rèn)其行政法特性，因此筆者認(rèn)為這樣的論斷是更為合理的。
參考文獻(xiàn)：
[1]趙桂明，侯云霞.論行政刑法的性質(zhì)和概念[J].行政與法·憲法與行政法研究，2006，8
[2]李曉明.行政刑法導(dǎo)論[M]，法律出版社，2003：73-74
[3]張明楷.行政刑法辨析[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué).1995，3：95-96
[4]周佑勇，劉艷紅.行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位法學(xué)評(píng)論，2002，2：57
[5]盧建平.論行政刑法的性質(zhì)，北京：中國(guó)檢察出版.1993：113
[6]（日）福田平.行政刑法（新版）.有斐閣，1978：42-43
自德國(guó)學(xué)者郭特希密特(J. Goldschmidt)于1902年提出行政刑法這一概念以來(lái)，距今己有百余年的歷史。在歐陸國(guó)家和日本，行政刑法的研究己經(jīng)十分發(fā)達(dá)，有些國(guó)家己經(jīng)制定了獨(dú)立的行政刑法典、經(jīng)濟(jì)刑法典等。
行政刑法的公認(rèn)發(fā)源地是德國(guó)。18世紀(jì)德國(guó)警察犯的概念開始出現(xiàn)，歸根結(jié)底，出現(xiàn)了與刑事犯相對(duì)應(yīng)的警察犯這一概念歸因于德國(guó)日漸增強(qiáng)的警察權(quán)力，日益擴(kuò)大的活動(dòng)范圍。德國(guó)的學(xué)者們認(rèn)為刑事犯罪侵害的客體是法益，侵害具有直接性，而警察犯罪與刑事犯罪雖然侵害的客體相同，但是具有間接性。隨著警察犯罪在法學(xué)領(lǐng)域的發(fā)展，在19世紀(jì)警察刑法的概念在德國(guó)的法學(xué)中基本形成，以德國(guó)的黑森州為例，黑森州制定了警察刑法典。而這一時(shí)期的警察犯與違警罪基本相等。因?yàn)榫旆父拍畹男纬?，為后?lái)行政刑法中行政犯罪或行政違法行為的出現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。
從形式上說(shuō)，我國(guó)比較陌生的行政刑法概念是隨著行政犯(罪)概念的出現(xiàn)而產(chǎn)生的。這是因?yàn)橐欢ǖ男谭ㄒ?guī)定一定的犯罪與刑事責(zé)任，如經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)定經(jīng)濟(jì)犯罪及其處罰，軍事刑法規(guī)定軍事犯罪及其處罰:另一方面，出現(xiàn)了一定的犯罪，就應(yīng)當(dāng)有一定的刑法進(jìn)行規(guī)制，如出現(xiàn)了軍事犯罪，就需要有軍事刑法，同樣，出現(xiàn)了行政犯(罪)，就需要有行政刑法。
就行政刑法的產(chǎn)生而言，這是行政職能增強(qiáng)的結(jié)果，了解和借鑒他國(guó)行政刑法的產(chǎn)生對(duì)我國(guó)行政刑法的發(fā)展和完善有重要的意義。
二、行政刑法的性質(zhì)
行政刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象是前置性地違反國(guó)家行政經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)，達(dá)到一定程度，需要進(jìn)行刑事評(píng)價(jià)的行為。行政刑法的性質(zhì)，法學(xué)界主要有三種學(xué)說(shuō)。
(一)行政法說(shuō)
該學(xué)說(shuō)認(rèn)為行政刑法是指有關(guān)行政懲戒的法律規(guī)范的總稱，該法的制定旨在實(shí)現(xiàn)行政管理職能、保證國(guó)家行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行和維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定。該觀點(diǎn)的提出，理由有如下四點(diǎn):第一，以調(diào)整對(duì)象為出發(fā)點(diǎn)，行政刑法調(diào)整的是各種社會(huì)關(guān)系，對(duì)該社會(huì)關(guān)系進(jìn)行細(xì)化，主要是指行為人違反行政法規(guī)，因其行政違法行為產(chǎn)生的，尤其是行為人引發(fā)的情節(jié)嚴(yán)重的行政違法行為，致使國(guó)家行政管理活動(dòng)受到了嚴(yán)重的阻礙。第二，就法律淵源而言，行政刑法或?yàn)樾姓ㄒ?guī)，或體現(xiàn)為行政刑法典，或在行政法律體系中散見于各個(gè)分支部門，第三，以制裁主體為切入點(diǎn)，行政處分和行政處罰與刑罰有著本質(zhì)上的差別。行政處分和行政處罰，是相關(guān)行政機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)，以相關(guān)的法律為準(zhǔn)繩依照法定程序做出。這里可以明確的是，行政刑法制裁的主體系行政機(jī)關(guān)而不是司法機(jī)關(guān)。
(二)刑法學(xué)說(shuō)
刑事法學(xué)說(shuō)認(rèn)為，行政刑法是規(guī)定雖然是有關(guān)行政懲戒的法律規(guī)范，但最終是需要刑法明確其刑事責(zé)任的法律規(guī)范?；谝韵氯c(diǎn)理由，一部分學(xué)者持有該觀點(diǎn):首先，我國(guó)的行政刑法規(guī)范是分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責(zé)任條款中，而刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責(zé)任條款都屬于廣義上的刑法范疇，因此行政刑法自然是廣義的刑法的一部分:其次，從程序上說(shuō)，對(duì)于行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，而不是行政訴訟程序，且行政犯罪的認(rèn)定與處罰機(jī)關(guān)是人民法院，而不是行政機(jī)關(guān):最后，從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，行政刑法受刑法原理的支配，而非行政法原理的支配。
(三)雙重屬性說(shuō)
雙重屬性說(shuō)認(rèn)為，行政犯罪，是指違反行政法規(guī)，情節(jié)嚴(yán)重又觸犯刑法的行為。換句話說(shuō)，構(gòu)成行政犯罪需要以下三個(gè)要件:一、行為人違反了行政法:二、行政刑法明確規(guī)定相關(guān)犯罪對(duì)的行政違法嚴(yán)重情節(jié):三、行為人的行為符合上述的嚴(yán)重性。因此行政刑法實(shí)際上兼容了行政法和刑法的雙重性質(zhì)。本文同意雙重屬性說(shuō)，理由如下，首先，行政刑法制裁的犯罪行為是以違反相關(guān)行政法規(guī)為前提。其次，雙重屬性的特點(diǎn)決定了需要刑法評(píng)價(jià)的嚴(yán)重的行政違法行為對(duì)刑法和行政法兩法的適用并不互相排斥，非此即彼，相反，二者相互銜接，行政法的內(nèi)容是嚴(yán)重行政違法行為的參照，刑法是對(duì)嚴(yán)重行政違法行為制裁的強(qiáng)化。最后，盡管現(xiàn)存有關(guān)行政刑法的條文無(wú)獨(dú)立統(tǒng)一的法典規(guī)范，但條文的外在表現(xiàn)形式并不能將行政刑法局限在廣義的刑法范圍，而將行政刑法籠統(tǒng)的理解成僅具有刑法屬性。
三、我國(guó)行政法發(fā)展現(xiàn)狀
摘要：隨著行政規(guī)范納入司法審查，抽象行政行為和具體行政行為的劃分也將失去原有的意義。行政規(guī)范納入司法審查，我國(guó)行政訴訟制度必然要進(jìn)行重新建構(gòu)。本文就行政訴訟的和管轄制度、裁判和執(zhí)行制度提出了比較具體的建構(gòu)方案。
我國(guó)行政訴訟制度近二十年的司法實(shí)踐，對(duì)促進(jìn)依法行政、建立法治政府和保護(hù)行政相對(duì)人起到了重要作用，但已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國(guó)建設(shè)的需要，其中行政規(guī)范文件不被司法審查就是問(wèn)題之一。行政規(guī)范文件被司法審查是法治國(guó)家的普遍做法，我國(guó)學(xué)者已對(duì)其在我國(guó)的可行性和必要性進(jìn)行了大量而有成效的探索和論證，但對(duì)制度的具體建構(gòu)還缺乏比較細(xì)膩和深人的研究。
一、行政規(guī)范文件的概念確立
(一)對(duì)抽象行政行為的理論反思
我國(guó)行政法學(xué)一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動(dòng)態(tài)看是指行政主體針對(duì)不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為；從靜態(tài)看是指行政主體針對(duì)不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規(guī)范，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應(yīng)用中往往不加區(qū)分，將靜態(tài)意義的抽象行政行為等同于動(dòng)態(tài)意義的抽象行政行為。
然而，這種劃分卻在理論上和司法實(shí)踐產(chǎn)生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒(méi)有任何實(shí)踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說(shuō)，且給司法實(shí)踐帶來(lái)了諸多負(fù)面效應(yīng)。第二，一旦行政規(guī)范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實(shí)踐意義便會(huì)不復(fù)存在。第三，從一定意義說(shuō)，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動(dòng)，他有具體的制定機(jī)關(guān)、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應(yīng)進(jìn)行行政立法等活動(dòng)而不為，就構(gòu)成行政不作為，也會(huì)侵害到行政相對(duì)人合法權(quán)。因此，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應(yīng)然角度講也具有可訴性，應(yīng)當(dāng)納人司法審查范圍。
(二)行政規(guī)范的確立
首先，關(guān)于“行政規(guī)范性文件”。有的學(xué)者將行政立法以外的行政規(guī)則稱為行政規(guī)范文件，認(rèn)為行政規(guī)范文件是指各級(jí)各類國(guó)家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律、執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的命令及行政執(zhí)行措施等。有的學(xué)者認(rèn)為抽象行政行為是一個(gè)學(xué)理概念，是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)非特定主體制定對(duì)后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用效力的規(guī)范性文件的行為。其次，關(guān)于“行政規(guī)范”。有的學(xué)者認(rèn)為行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定。行政規(guī)定是指行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章以外的所有規(guī)范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規(guī)定、規(guī)則、命令、公告、通告等。有的學(xué)者認(rèn)為所謂行政規(guī)范是指各級(jí)各類國(guó)家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等總稱。
可見，有的將行政規(guī)性范文件范圍界定為行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，有的將行政規(guī)范性文件界定為除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件。至于行政規(guī)范，雖然不統(tǒng)一，但筆者贊同“行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件”的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，用“行政規(guī)范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規(guī)范”作為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“規(guī)范性”而帶來(lái)的混亂局面；二是行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定都是一種規(guī)范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已；三是“行政規(guī)范”的概念簡(jiǎn)單明了，也完全能夠包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定之內(nèi)容，也不會(huì)引起概念歧義；四是從法治行政應(yīng)然要求來(lái)看，有必要對(duì)包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有行政規(guī)范加以司法監(jiān)督，但從法制現(xiàn)狀及行政法規(guī)在執(zhí)法過(guò)程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現(xiàn)實(shí)，但從發(fā)展來(lái)看，用“行政規(guī)范”概念可為將來(lái)全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。
二、行政訴訟受案范圍的重新建構(gòu)
關(guān)于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國(guó)家普遍采取的一種模式，而我國(guó)受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規(guī)定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢(shì)。
首先，以肯定概括方式規(guī)定受案范圍。將《行訴法》第2條改為：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為和行政規(guī)范侵犯其合法權(quán)益而提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本法另有規(guī)定的除外。”理由：一是，確立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國(guó)際普遍做法。二是，從“公民有權(quán)提訟”到“人民法院應(yīng)當(dāng)受理”的變化，既體現(xiàn)了對(duì)公民訴權(quán)的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權(quán)的法定義務(wù)。三是，將行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范的行政行為、傳統(tǒng)的具體行政行為以及行政規(guī)范均明確納人了受案范圍，實(shí)現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對(duì)公民訴權(quán)的保護(hù)范圍，強(qiáng)化了對(duì)行政權(quán)力的制約力度。
其次，以否定列舉方式規(guī)定排除的受案范圍。從應(yīng)然角度講，行政規(guī)范均應(yīng)納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定等行政規(guī)范都不能與法律相抵觸，否則是無(wú)效的。但是，考慮到政治體制改革須穩(wěn)步推進(jìn)的要求，所有行政規(guī)范現(xiàn)在全部納人司法審查不合適宜，應(yīng)暫時(shí)將國(guó)務(wù)院的行政規(guī)范排除在受案范圍之外，關(guān)于行政規(guī)范的排除可做這樣的規(guī)定：“國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定的法規(guī)、措施、決定、命令等行政規(guī)范?！?/p>
三、行政訴訟和管轄制度的改造
行政與管轄制度關(guān)系到行政規(guī)范文件之訴進(jìn)人訴訟程序的由誰(shuí)啟動(dòng)、何種條件啟動(dòng)、何種方式啟動(dòng)以及由哪個(gè)法院一審管轄等問(wèn)題，是整個(gè)行政訴訟的重要組成部分。
(一)以保障公民訴權(quán)實(shí)現(xiàn)和維護(hù)法律優(yōu)先為原則建構(gòu)制度
按照不告不理司法原則，法院不能主動(dòng)受理案件，是訴訟活動(dòng)的起點(diǎn)，因行政規(guī)范而的訴訟活動(dòng)也不能例外。但由于違法行政規(guī)范的影響廣泛性、侵害當(dāng)事人權(quán)利的間接性，糾正行政規(guī)范違法的公益性等特征，需要對(duì)行政規(guī)范的做出合理的制度設(shè)計(jì)。首先，原告范圍應(yīng)擴(kuò)大到人民檢察院。按照《憲法》規(guī)定，人民檢察院是專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。人民檢察院有權(quán)以訴訟方式對(duì)違法的行政規(guī)范進(jìn)行法律監(jiān)督，以履行自己的維護(hù)憲法和法律權(quán)威的職責(zé)。人民檢察院的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。因?yàn)檫`反法律的行政規(guī)范也就是對(duì)國(guó)家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權(quán)依法代表國(guó)家、代表社會(huì)提訟。其次，單獨(dú)就行政規(guī)范的，誰(shuí)誰(shuí)被告；附帶某一具體案件的，以行政規(guī)范機(jī)關(guān)為共同被告。單就某一具體案件，雖然可能涉及到行政規(guī)范，但當(dāng)事人并未對(duì)行政規(guī)范的機(jī)關(guān)的，則該機(jī)關(guān)不為被告，但應(yīng)當(dāng)列為第三人。雖然涉行政規(guī)范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰(shuí)行為誰(shuí)被告、誰(shuí)主體誰(shuí)被告”一般規(guī)則，但要尊重原告的選擇權(quán)，未被的不做被告。第三，關(guān)于行政規(guī)范訴訟的直接或附帶方式應(yīng)允許原告行使選擇權(quán)，并且直接的應(yīng)免繳訴訟費(fèi)用，附帶的應(yīng)減少訴訟費(fèi)用，以鼓勵(lì)社會(huì)共同維護(hù)法律權(quán)威和行使社會(huì)監(jiān)督權(quán)。第四，關(guān)于條件的設(shè)置應(yīng)堅(jiān)持既能保障當(dāng)事人充分行使訴權(quán)，又要防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)的原則。涉行政規(guī)范訴訟，除滿足一般條件外，還要提出行政規(guī)范所違反的或抵觸的法律、行政法規(guī)文本，但是否實(shí)質(zhì)違反可不予要求，即對(duì)該條件只能做程序?qū)彶?，不能做?shí)質(zhì)審查。
(二)以保障司法獨(dú)立和實(shí)現(xiàn)公正審判為原則建構(gòu)管轄制度
行政規(guī)范具有不同于一般行政行為的特點(diǎn)。一是影響大。行政規(guī)范往往是針對(duì)普遍對(duì)象作出，適用效力具有反復(fù)性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會(huì)給眾多人造成損失，因而其產(chǎn)生的社會(huì)、政治等影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他行政行為。二是涉及利益復(fù)雜。行政規(guī)范大多涉及到重大行政管理事項(xiàng)，事關(guān)某一地區(qū)或全國(guó)范圍內(nèi)的公共利益，甚至常常產(chǎn)生部門利益、地方利益傾向，地方利益保護(hù)、部門利益保護(hù)等問(wèn)題，其涉及的利益要遠(yuǎn)比其他行政行為復(fù)雜。三是涉及的依據(jù)更復(fù)雜。一個(gè)行政規(guī)范的出臺(tái)往往涉及到法律問(wèn)題、政策問(wèn)題及其上位有關(guān)行政規(guī)范等情況，問(wèn)題復(fù)雜，處理起來(lái)難度往往非常大。將如此復(fù)雜的行政規(guī)范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進(jìn)行處理，很難保障行政訴權(quán)和公正審判的實(shí)現(xiàn)。所以，改革現(xiàn)行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。
行政規(guī)范訴訟應(yīng)是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規(guī)范訴訟所引發(fā)的改革應(yīng)放在整體行政訴訟體制中考慮和建構(gòu)，而且須符合憲法要求、中國(guó)國(guó)情和能解決中國(guó)問(wèn)題。有些專家學(xué)者就我國(guó)行政訴訟管轄制度的改革設(shè)計(jì)了三個(gè)方案。，一是在現(xiàn)有體制基礎(chǔ)上，提高行政案件審級(jí)，擴(kuò)大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對(duì)行政案件的管轄權(quán)，中級(jí)法院管轄第一審行政案件，中級(jí)、高級(jí)和最高人民法院設(shè)巡回法庭審查行政案件。三是取消各級(jí)人民法院行政審判庭，設(shè)相對(duì)獨(dú)立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統(tǒng)由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級(jí)人民法院相對(duì)分離。各級(jí)行政法院財(cái)政支出單列，由國(guó)家統(tǒng)一撥付。
根據(jù)《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規(guī)定，筆者認(rèn)為，第三種方案是可行的，但需注意三點(diǎn)：一是要以專門法院的方式設(shè)置我國(guó)行政法院系統(tǒng)，并受最高人民法院監(jiān)督審判工作；二是最低級(jí)別的行政法院應(yīng)設(shè)置在現(xiàn)行中級(jí)法院所在地；三是行政規(guī)范之訴不能由巡回行政法庭進(jìn)行審理，只能由有關(guān)行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預(yù)的慣性影響。需要強(qiáng)調(diào)的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關(guān)重要，因此，法官的素質(zhì)和依法獨(dú)立審判意識(shí)的培養(yǎng)也必須跟進(jìn)；同時(shí)，還應(yīng)科學(xué)完善和強(qiáng)化法官責(zé)任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權(quán)。
四、裁判與執(zhí)行制度的完善
現(xiàn)行行政訴訟的裁判與執(zhí)行制度是建立在傳統(tǒng)具體行政行為之訴基礎(chǔ)之上的，當(dāng)行政規(guī)范被納人司法審查之后，必然要對(duì)現(xiàn)行裁判與執(zhí)行制度進(jìn)行研究和完善。
(一)裁判制度的完善
行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對(duì)所涉及的實(shí)體問(wèn)題及程序問(wèn)題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規(guī)定，現(xiàn)行政訴訟制度共有十種裁判形式：撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認(rèn)判決、駁回訴訟請(qǐng)求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準(zhǔn)予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎(chǔ)是具體行政行為的合法或違法。當(dāng)行政規(guī)范文件被接受司法審查后，一般會(huì)有全部違法、部分違法、已被廢止或已過(guò)有效期限三種情況。顯然，現(xiàn)行十種裁判不能適應(yīng)或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對(duì)行政規(guī)范被司法審查后可能出現(xiàn)的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經(jīng)人民法院審理，認(rèn)為行政規(guī)范部分或全部違法，已被廢止或已過(guò)有效期限，從而宣告該行政規(guī)范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過(guò)有效期限，并責(zé)令相應(yīng)機(jī)關(guān)按判決要求進(jìn)行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有：一是從《憲法》和《立法法》規(guī)定來(lái)看，人民法院無(wú)權(quán)對(duì)行政規(guī)范行使撤銷權(quán)和變更權(quán)，如果法院行使撤銷權(quán)和變更權(quán)，明顯與憲法相抵觸；二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來(lái)看人民法院有權(quán)對(duì)行政規(guī)范獨(dú)立行使審判權(quán)，并且行政法院(專門法院)的宣告權(quán)可由全國(guó)人民常委會(huì)在對(duì)《人民法院組織法》修改時(shí)做出專門規(guī)定或在修改《行政訴訟法》時(shí)做出規(guī)定。宣告判決已經(jīng)生效，則相應(yīng)的行政規(guī)范將喪失法律拘束力，并由相關(guān)行政機(jī)關(guān)向社會(huì)公告。需強(qiáng)調(diào)的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認(rèn)判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。
(二)訴訟執(zhí)行制度的完善
按照現(xiàn)行行政訴訟執(zhí)行制度，對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施有強(qiáng)制劃撥、罰款、司法建議和追究有關(guān)人員刑事責(zé)任。
這些措施看似完備卻缺乏應(yīng)有的強(qiáng)制性，司法權(quán)對(duì)強(qiáng)大的可為所欲為的行政權(quán)的無(wú)奈，倒充滿行政訴訟執(zhí)行制度的字里行間。如行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)歸還罰款或應(yīng)當(dāng)給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無(wú)奈地通知銀行劃撥；對(duì)于在規(guī)定期限內(nèi)就是不履行行政職權(quán)，最終的對(duì)行政機(jī)關(guān)罰款也只能落實(shí)到無(wú)奈的劃撥手段；司法建議更是無(wú)關(guān)痛癢，因?yàn)橹袊?guó)的“官官相護(hù)”現(xiàn)象十分嚴(yán)重；到最嚴(yán)厲的刑事措施時(shí)，卻設(shè)置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節(jié)嚴(yán)重”等等。固然，“執(zhí)行難”有種種原因，但制度設(shè)計(jì)的不科學(xué)、不嚴(yán)謹(jǐn)、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。
國(guó)外行政訴訟強(qiáng)制執(zhí)行力度較大的有法國(guó)、英國(guó)、德國(guó)等。法國(guó)保障行政法院判決執(zhí)行最有力的措施規(guī)定在1980年7月16日《對(duì)于行政機(jī)關(guān)遲延罰款和判決執(zhí)行法》中：第一，行政機(jī)關(guān)被判賠償時(shí)，如果賠償金額已經(jīng)確定，行政機(jī)關(guān)必須在4個(gè)月內(nèi)簽發(fā)支付命令。4個(gè)月經(jīng)過(guò)以后，會(huì)計(jì)員有義務(wù)根據(jù)判決書的正本付款，不用支付命令。第二，行政機(jī)關(guān)如果對(duì)法院的賠償判決或撤銷判決不采取必要措施，當(dāng)事人可以在b個(gè)月向最高行政法院申訴。如果情況緊急可以不受時(shí)間限制，立即向最高行政法院申訴。最高行政法院可以對(duì)行政機(jī)關(guān)宣布遲延罰款，即行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行判決時(shí)，每天罰款若干。遲延罰款是臨時(shí)性強(qiáng)制措施，可暫不執(zhí)行。但行政機(jī)關(guān)仍不執(zhí)行判決時(shí)，遲延罰款成為確定措施。當(dāng)事人由于行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行判決而受損害時(shí)可請(qǐng)求損害賠償。遲延罰款不能代替損害賠償。第三，對(duì)于引起遲延罰款的負(fù)責(zé)人，行政法院可以判處罰款，金額高達(dá)該公務(wù)員的全年薪棒。英國(guó)法院的司法救濟(jì)和司法判決的保障措施也有很強(qiáng)的力度。英國(guó)司法強(qiáng)制令的適用范圍很大，不僅可以發(fā)揮三大特權(quán)令狀的功能(其他特權(quán)令狀有阻止令<PLO-hibition)、訓(xùn)令(Mandamus))，甚至可以承擔(dān)起對(duì)公職人員的去留甚至行政機(jī)關(guān)存廢的決定權(quán)。從某種種意義上，英國(guó)也有類似我們的司法建議書(Judicialproposals)，甚至還有司法抗議(Judicialprotests)。例如，在法院經(jīng)審查決定取消某一決定并將案件發(fā)回決定者讓其重新決定時(shí)，法院的決定中附有適當(dāng)?shù)闹甘尽＿@種指示類似我們的司法建議，但要明確得多且具有強(qiáng)制力，拒不執(zhí)行的行政機(jī)關(guān)將會(huì)面臨拒不執(zhí)行法院判決的法律后果，如蔑視法庭等。事實(shí)上英國(guó)法院判決權(quán)威性的唯一保障就是蔑視法庭罪，1993年上議院也確實(shí)因內(nèi)政大層拒絕遵循高等法院的命令而認(rèn)定其蔑視法庭。
