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序論：在您撰寫和解制度論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償,但作為一種刑事制度,其產(chǎn)生于1974年加拿大安大略省基陳納市的一次司法實踐,現(xiàn)在已經(jīng)被美國、英國、德國等許多國家運用。
(一)國外刑事和解的理論基礎(chǔ)
20世紀(jì)中葉,受“被害者導(dǎo)向”理念和犯罪人復(fù)歸社會思想的影響,西方刑事和解制度逐漸發(fā)展和完善起來。
1.“被害者導(dǎo)向”理念。傳統(tǒng)刑事司法理論認為,犯罪是對國家利益的侵害,因此,國家在刑事訴訟中居于主導(dǎo)地位,而被害人的權(quán)利被國家的權(quán)力擠到了邊緣,只是訴訟程序被動的參與者。隨著“被害人犯罪學(xué)”理論的興起,很多學(xué)者開始認為:刑事訴訟不應(yīng)僅僅體現(xiàn)國家和犯罪者之間的關(guān)系,更應(yīng)提高被害人的訴訟地位,使被害人成為積極的訴訟主體。二十世紀(jì)六七十年代,“被害者導(dǎo)向”的刑事政策思潮興起,如何保障被害人的權(quán)利成為學(xué)者的熱門話題,而被害人最根本的權(quán)利就是獲得賠償。刑事和解制度就是在這種理念的影響下逐漸形成的。
2.犯罪人復(fù)歸社會的思想。隨著人們?nèi)藱?quán)保障意識的不斷提高,犯罪人權(quán)益保障也開始為許多國家所重視。在這種環(huán)境下犯罪人復(fù)歸社會的思想也有了新的發(fā)展。犯罪人有復(fù)歸社會的權(quán)利,社會有承擔(dān)其復(fù)歸的義務(wù)。因此,西方各國都致力于犯罪人復(fù)歸,并不斷探索新的措施以促進犯罪人的改造。通過探索和研究,許多學(xué)者認識到:復(fù)歸社會并不是抽象的,而是使之回到那個曾經(jīng)被他傷害過的社會中,盡量不讓犯人入獄,在社會上改造,更利于犯罪人有效實現(xiàn)復(fù)歸社會。因此,通過加害人、被害人、社會等多方面互動來構(gòu)建刑事和解制度已經(jīng)成為犯罪人復(fù)歸社會思想之必需。
(二)國外刑事和解的實踐內(nèi)容
從20世紀(jì)70年代以來,刑事和解實踐已經(jīng)開始在各國盛行。由于傳統(tǒng)和現(xiàn)實的差異,各國刑事和解具體的實踐內(nèi)容有很大的不同,但這些制度在適用宗旨和適用范圍上,還是有許多相同之處的。概而言之,國外刑事和解的內(nèi)容主要包括以下幾點:
第一,在制度宗旨上,許多國家的刑事和解制度都吸納了對被害人利益的關(guān)注和保護理念,普遍重視刑事和解對被害人的精神撫慰和對加害人的教育矯正功能,經(jīng)濟賠償位居其次。
第二,在適用范圍上,刑事和解主要適用于少年犯罪和一些有關(guān)個人權(quán)益的輕微成年人犯罪。少年犯罪是最早適用刑事和解的,也是最重要的適用對象之一。在成年人犯罪中,各國適用的具體范圍不盡一致。例如在美國,刑事和解不僅適用于輕罪案件,也適用于重罪案件;英國主要適用于輕犯、初犯以及財產(chǎn)犯;俄羅斯的刑事和解僅限于輕罪,即指可能判處2年以下監(jiān)禁的案件。
第三,在適用條件上,刑事和解必須以加害人的有罪答辯和當(dāng)事人的雙方自愿為前提。刑事和解的重要前提之一是雙方自愿協(xié)商,尤其是受害人的自愿。但各國一般都未以被害人同意為要件,規(guī)定只要犯罪人做出和解努力的,即可從輕處罰。
第四,在和解的程序中,一般都要調(diào)停人的參與。調(diào)停人或由專職的專業(yè)調(diào)解員擔(dān)當(dāng)或由執(zhí)法官員擔(dān)當(dāng),在和解程序中保持中立并協(xié)調(diào)雙方關(guān)系。
第五,刑事和解的處理結(jié)果視適用模式的不同而有所區(qū)別。西方國家的刑事和解實踐具體表現(xiàn)為四種和解模式:社區(qū)調(diào)停模式、轉(zhuǎn)處模式、替代模式與司法模式。在社區(qū)調(diào)停模式、轉(zhuǎn)處模式和替代模式下,刑事和解使刑罰的判決或執(zhí)行不再具有實際意義,因而,具有刑罰替代措施的性質(zhì);在司法模式下,刑事和解是一種附屬性的教育懲戒措施。
二、我國構(gòu)建刑事和解制度的可行性
(一)傳統(tǒng)“息訟”、“和”文化的思想基礎(chǔ)
縱觀我國對待訴訟的態(tài)度,它有個基本的傾向,那就是對“無訟”的追求,對訴訟的厭惡和鄙視?？鬃釉?“聽訟,吾猶人也,比也使無訟乎?！痹谶@種思想的指導(dǎo)下,人們不敢輕易涉訟,他們認為一旦涉訟,會更加激化糾紛雙方當(dāng)事人的矛盾。因此,和解是民眾、官府解決民事糾紛甚至部分刑事糾紛的重要形式。在我國,這種以“和”文化為基礎(chǔ)的“息訟”傳統(tǒng)源遠流長,這也為我國構(gòu)建刑事和解制度提供了適宜的土壤與環(huán)境。
(二)“寬嚴(yán)相濟”的政策基礎(chǔ)
近年來,輕型化日益成為一種世界性的趨勢和潮流。在這種環(huán)境下,我國也從構(gòu)建和諧社會的內(nèi)在要求出發(fā),提出了“寬嚴(yán)相濟”的刑事政策。它的核心是區(qū)別對待,綜合考慮犯罪的社會危害性、犯罪人的主觀惡性以及案件的社會影響,根據(jù)不同時期、不同地區(qū)犯罪與社會治安的形勢,具體情況具體分析,依法予以從寬或從嚴(yán)處理。簡而言之,寬嚴(yán)相濟是指:該嚴(yán)則嚴(yán),當(dāng)寬則寬;嚴(yán)中有寬,寬中有嚴(yán),寬嚴(yán)有度,寬嚴(yán)審時。這種輕輕重重、輕重結(jié)合的刑事政策要求我們不能再一味地借助高壓、監(jiān)禁等方式來解決刑事犯罪問題,而應(yīng)當(dāng)探求理性化、多元化的犯罪應(yīng)對機制。構(gòu)建刑事和解制度正是順應(yīng)了我國“寬嚴(yán)相濟”的政策需求。
(三)社區(qū)矯正的實踐基礎(chǔ)
2003年7月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于開展社區(qū)矯正工作的通知》指出,“社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機關(guān)在相關(guān)社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助之下,在判決、決定或裁定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進其回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動?！?003年至今,我國已有多個省市作為社區(qū)矯正試點,開展了相關(guān)的社區(qū)矯正活動,積累了較為豐富的實踐經(jīng)驗。社區(qū)矯正制度的建立和完善是刑事和解制度賴以實施的前提,因此,這些試點活動為我國刑事和解的有效實現(xiàn)提供了豐富的實踐經(jīng)驗。
三、我國刑事和解制度之構(gòu)建
我國法律對刑事和解規(guī)定少且分散,刑事和解尚未形成制度體系?，F(xiàn)行的刑事和解適用范圍很窄,主要集中在刑事自訴案件和附帶民事訴訟中,對公訴案件并未適用。法律的匱乏限制了刑事和解功能的發(fā)揮,我國刑事和解制度亟待構(gòu)建和完善。
(一)規(guī)范刑事和解的適用前提
關(guān)于刑事和解的適用前提,學(xué)界已經(jīng)形成共識。具體而言,適用刑事和解的案件應(yīng)當(dāng)具備以下條件:
第一,案件事實清楚,證據(jù)確實充分。只有案件事實清楚,才能判明該案件是否屬于刑事和解的范圍,才能確保刑事和解的妥當(dāng)適用。另外,將案件事實清楚作為前提,也有利于提高公檢法辦案人員的責(zé)任心,防止因其不對案件作深入調(diào)查而放縱了部分犯罪人。
第二,犯罪人認罪,雙方自愿和解。犯罪人認罪是其人身危險性減小的最明顯特征,也是取得被害人諒解的基本前提。僅僅有犯罪人單方面的和解意向還不夠,和解還必須是基于被害人的真實同意。如果忽視了被害人的意愿,可能會損害其合法權(quán)益,這也有違構(gòu)建刑事和解制度的最初理念。因此,只有取得被害人的真實同意,基于雙方的合意進行和解,才能有效保障被害人的權(quán)益。
(二)明確刑事和解的適用范圍
對于刑事和解適用范圍的規(guī)定,我們可以借鑒國外的普遍做法,即適用于少年犯罪案件以及成年的輕微刑事案件。為了確保刑事和解功能的充分發(fā)揮,我國的刑事和解適用范圍應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面:
第一,未成年犯案件。對未成年人適用刑事和解是各國通例,其目的是為了對未成年犯罪人進行教育感化,使其避免受“犯罪標(biāo)簽”的影響,為他們的再社會化創(chuàng)造良好的條件。
第二,侵害個人法益的輕罪案件。對于這類案件適用刑事和解,一方面,可以解決刑事附帶民事執(zhí)行難的問題,確保被害人能夠獲得物質(zhì)賠償;另一方面,將和解限定于侵害個人法益的犯罪,而將侵害國家法益、社會法益的犯罪排除在外,有利于加強對社會公共利益的保護,防止刑事和解造成對被害人、犯罪人利益保護和公共利益的失衡。
第三,家庭婚姻矛盾、鄰里或同事糾紛引發(fā)的案件。這類案件的雙方當(dāng)事人都屬于“熟人社會”的圈子里,甚至是親戚、夫妻關(guān)系。由于雙方關(guān)系的特殊性,在犯罪發(fā)生后,犯罪人多有悔過、內(nèi)疚的心理,受害人也有原諒犯罪人的傾向。因此,為了緩和雙方的矛盾,恢復(fù)緊張的社會關(guān)系,這類有和解基礎(chǔ)的案件應(yīng)當(dāng)盡量采用和解的方式解決。
(三)限定刑事和解調(diào)停人
為了保障雙方當(dāng)事人的自愿性,避免和解中可能發(fā)生的司法腐敗,刑事和解的調(diào)停人必須保持中立,不能與當(dāng)事人任何一方有利害關(guān)系。有的學(xué)者認為檢察機關(guān)主持刑事和解有悖于其追訴犯罪的職責(zé),因而主張由社會中立力量來主持。但是如果由社會機關(guān)和個人擔(dān)任調(diào)停員,可能會引起刑事和解適用范圍的擴大,導(dǎo)致和解的濫用,有損刑法的權(quán)威。因此,結(jié)合我國現(xiàn)狀,我國刑事和解的調(diào)停人應(yīng)以檢察機關(guān)和法院為限,以便合理地把握和解的范圍,保障刑事和解的順利進行。
(四)強化刑事和解的法律監(jiān)督
刑事和解擴大了司法人員的自由裁量權(quán),因此為了保障其積極功能的正常發(fā)揮,防止司法人員濫用權(quán)力,強化對刑事和解的法律監(jiān)督顯得異常重要。一方面,我們要加強司法機關(guān)內(nèi)部及相互間的監(jiān)督;另一方面,來自社會的外部監(jiān)督也不能忽視。就監(jiān)督形式而言,可以采用備案方式。為了使每個案件都能受到監(jiān)督,可采用備案制,即檢察機關(guān)的相關(guān)部門在案件辦結(jié)后,將有關(guān)材料報送案件監(jiān)督管理部門備案;審判機關(guān)在案件辦結(jié)后,將和解協(xié)議、處理決定書和裁判文書等送到檢察機關(guān)備案。
參考文獻:
[1]葛琳.刑事和解制度研究.北京:中國人民公安大學(xué)出版社.2008.
[2]向朝陽,馬靜華.刑事和解的價值構(gòu)造及中國模式的構(gòu)建.中國法學(xué).2003(6).
[3]劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐評介.現(xiàn)代法學(xué).2001(2).
[4]古津賢.刑事和解制度的本土化研究.理論與現(xiàn)代化.2009(2).
[5][日]安部哲夫.德國被害人學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展.被害者學(xué)研究.1998(3).
[6]馬克昌.寬嚴(yán)相濟刑事政策芻議.人民檢察.2006(10).
刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償,但作為一種刑事制度,其產(chǎn)生于1974年加拿大安大略省基陳納市的一次司法實踐,現(xiàn)在已經(jīng)被美國、英國、德國等許多國家運用。
(一)國外刑事和解的理論基礎(chǔ)
20世紀(jì)中葉,受“被害者導(dǎo)向”理念和犯罪人復(fù)歸社會思想的影響,西方刑事和解制度逐漸發(fā)展和完善起來。
1.“被害者導(dǎo)向”理念。傳統(tǒng)刑事司法理論認為,犯罪是對國家利益的侵害,因此,國家在刑事訴訟中居于主導(dǎo)地位,而被害人的權(quán)利被國家的權(quán)力擠到了邊緣,只是訴訟程序被動的參與者。隨著“被害人犯罪學(xué)”理論的興起,很多學(xué)者開始認為:刑事訴訟不應(yīng)僅僅體現(xiàn)國家和犯罪者之間的關(guān)系,更應(yīng)提高被害人的訴訟地位,使被害人成為積極的訴訟主體。二十世紀(jì)六七十年代,“被害者導(dǎo)向”的刑事政策思潮興起,如何保障被害人的權(quán)利成為學(xué)者的熱門話題,而被害人最根本的權(quán)利就是獲得賠償。刑事和解制度就是在這種理念的影響下逐漸形成的。
2.犯罪人復(fù)歸社會的思想。隨著人們?nèi)藱?quán)保障意識的不斷提高,犯罪人權(quán)益保障也開始為許多國家所重視。在這種環(huán)境下犯罪人復(fù)歸社會的思想也有了新的發(fā)展。犯罪人有復(fù)歸社會的權(quán)利,社會有承擔(dān)其復(fù)歸的義務(wù)。因此,西方各國都致力于犯罪人復(fù)歸,并不斷探索新的措施以促進犯罪人的改造。通過探索和研究,許多學(xué)者認識到:復(fù)歸社會并不是抽象的,而是使之回到那個曾經(jīng)被他傷害過的社會中,盡量不讓犯人入獄,在社會上改造,更利于犯罪人有效實現(xiàn)復(fù)歸社會。因此,通過加害人、被害人、社會等多方面互動來構(gòu)建刑事和解制度已經(jīng)成為犯罪人復(fù)歸社會思想之必需。
(二)國外刑事和解的實踐內(nèi)容
從20世紀(jì)70年代以來,刑事和解實踐已經(jīng)開始在各國盛行。由于傳統(tǒng)和現(xiàn)實的差異,各國刑事和解具體的實踐內(nèi)容有很大的不同,但這些制度在適用宗旨和適用范圍上,還是有許多相同之處的。概而言之,國外刑事和解的內(nèi)容主要包括以下幾點:
第一,在制度宗旨上,許多國家的刑事和解制度都吸納了對被害人利益的關(guān)注和保護理念,普遍重視刑事和解對被害人的精神撫慰和對加害人的教育矯正功能,經(jīng)濟賠償位居其次。
第二,在適用范圍上,刑事和解主要適用于少年犯罪和一些有關(guān)個人權(quán)益的輕微成年人犯罪。少年犯罪是最早適用刑事和解的,也是最重要的適用對象之一。在成年人犯罪中,各國適用的具體范圍不盡一致。例如在美國,刑事和解不僅適用于輕罪案件,也適用于重罪案件;英國主要適用于輕犯、初犯以及財產(chǎn)犯;俄羅斯的刑事和解僅限于輕罪,即指可能判處2年以下監(jiān)禁的案件。
第三,在適用條件上,刑事和解必須以加害人的有罪答辯和當(dāng)事人的雙方自愿為前提。刑事和解的重要前提之一是雙方自愿協(xié)商,尤其是受害人的自愿。但各國一般都未以被害人同意為要件,規(guī)定只要犯罪人做出和解努力的,即可從輕處罰。
第四,在和解的程序中,一般都要調(diào)停人的參與。調(diào)停人或由專職的專業(yè)調(diào)解員擔(dān)當(dāng)或由執(zhí)法官員擔(dān)當(dāng),在和解程序中保持中立并協(xié)調(diào)雙方關(guān)系。
第五,刑事和解的處理結(jié)果視適用模式的不同而有所區(qū)別。西方國家的刑事和解實踐具體表現(xiàn)為四種和解模式:社區(qū)調(diào)停模式、轉(zhuǎn)處模式、替代模式與司法模式。在社區(qū)調(diào)停模式、轉(zhuǎn)處模式和替代模式下,刑事和解使刑罰的判決或執(zhí)行不再具有實際意義,因而,具有刑罰替代措施的性質(zhì);在司法模式下,刑事和解是一種附屬性的教育懲戒措施。
二、我國構(gòu)建刑事和解制度的可行性
(一)傳統(tǒng)“息訟”、“和”文化的思想基礎(chǔ)
縱觀我國對待訴訟的態(tài)度,它有個基本的傾向,那就是對“無訟”的追求,對訴訟的厭惡和鄙視?？鬃釉?“聽訟,吾猶人也,比也使無訟乎?！痹谶@種思想的指導(dǎo)下,人們不敢輕易涉訟,他們認為一旦涉訟,會更加激化糾紛雙方當(dāng)事人的矛盾。因此,和解是民眾、官府解決民事糾紛甚至部分刑事糾紛的重要形式。在我國,這種以“和”文化為基礎(chǔ)的“息訟”傳統(tǒng)源遠流長,這也為我國構(gòu)建刑事和解制度提供了適宜的土壤與環(huán)境。
(二)“寬嚴(yán)相濟”的政策基礎(chǔ)
近年來,輕型化日益成為一種世界性的趨勢和潮流。在這種環(huán)境下,我國也從構(gòu)建和諧社會的內(nèi)在要求出發(fā),提出了“寬嚴(yán)相濟”的刑事政策。它的核心是區(qū)別對待,綜合考慮犯罪的社會危害性、犯罪人的主觀惡性以及案件的社會影響,根據(jù)不同時期、不同地區(qū)犯罪與社會治安的形勢,具體情況具體分析,依法予以從寬或從嚴(yán)處理。簡而言之,寬嚴(yán)相濟是指:該嚴(yán)則嚴(yán),當(dāng)寬則寬;嚴(yán)中有寬,寬中有嚴(yán),寬嚴(yán)有度,寬嚴(yán)審時。這種輕輕重重、輕重結(jié)合的刑事政策要求我們不能再一味地借助高壓、監(jiān)禁等方式來解決刑事犯罪問題,而應(yīng)當(dāng)探求理性化、多元化的犯罪應(yīng)對機制。構(gòu)建刑事和解制度正是順應(yīng)了我國“寬嚴(yán)相濟”的政策需求。(三)社區(qū)矯正的實踐基礎(chǔ)
2003年7月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于開展社區(qū)矯正工作的通知》指出,“社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機關(guān)在相關(guān)社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助之下,在判決、決定或裁定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進其回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動?！?003年至今,我國已有多個省市作為社區(qū)矯正試點,開展了相關(guān)的社區(qū)矯正活動,積累了較為豐富的實踐經(jīng)驗。社區(qū)矯正制度的建立和完善是刑事和解制度賴以實施的前提,因此,這些試點活動為我國刑事和解的有效實現(xiàn)提供了豐富的實踐經(jīng)驗。
三、我國刑事和解制度之構(gòu)建
我國法律對刑事和解規(guī)定少且分散,刑事和解尚未形成制度體系?，F(xiàn)行的刑事和解適用范圍很窄,主要集中在刑事自訴案件和附帶民事訴訟中,對公訴案件并未適用。法律的匱乏限制了刑事和解功能的發(fā)揮,我國刑事和解制度亟待構(gòu)建和完善。
(一)規(guī)范刑事和解的適用前提
關(guān)于刑事和解的適用前提,學(xué)界已經(jīng)形成共識。具體而言,適用刑事和解的案件應(yīng)當(dāng)具備以下條件:
第一,案件事實清楚,證據(jù)確實充分。只有案件事實清楚,才能判明該案件是否屬于刑事和解的范圍,才能確保刑事和解的妥當(dāng)適用。另外,將案件事實清楚作為前提,也有利于提高公檢法辦案人員的責(zé)任心,防止因其不對案件作深入調(diào)查而放縱了部分犯罪人。
第二,犯罪人認罪,雙方自愿和解。犯罪人認罪是其人身危險性減小的最明顯特征,也是取得被害人諒解的基本前提。僅僅有犯罪人單方面的和解意向還不夠,和解還必須是基于被害人的真實同意。如果忽視了被害人的意愿,可能會損害其合法權(quán)益,這也有違構(gòu)建刑事和解制度的最初理念。因此,只有取得被害人的真實同意,基于雙方的合意進行和解,才能有效保障被害人的權(quán)益。
(二)明確刑事和解的適用范圍
對于刑事和解適用范圍的規(guī)定,我們可以借鑒國外的普遍做法,即適用于少年犯罪案件以及成年的輕微刑事案件。為了確保刑事和解功能的充分發(fā)揮,我國的刑事和解適用范圍應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面:
第一,未成年犯案件。對未成年人適用刑事和解是各國通例,其目的是為了對未成年犯罪人進行教育感化,使其避免受“犯罪標(biāo)簽”的影響,為他們的再社會化創(chuàng)造良好的條件。
第二,侵害個人法益的輕罪案件。對于這類案件適用刑事和解,一方面,可以解決刑事附帶民事執(zhí)行難的問題,確保被害人能夠獲得物質(zhì)賠償;另一方面,將和解限定于侵害個人法益的犯罪,而將侵害國家法益、社會法益的犯罪排除在外,有利于加強對社會公共利益的保護,防止刑事和解造成對被害人、犯罪人利益保護和公共利益的失衡。
第三,家庭婚姻矛盾、鄰里或同事糾紛引發(fā)的案件。這類案件的雙方當(dāng)事人都屬于“熟人社會”的圈子里,甚至是親戚、夫妻關(guān)系。由于雙方關(guān)系的特殊性,在犯罪發(fā)生后,犯罪人多有悔過、內(nèi)疚的心理,受害人也有原諒犯罪人的傾向。因此,為了緩和雙方的矛盾,恢復(fù)緊張的社會關(guān)系,這類有和解基礎(chǔ)的案件應(yīng)當(dāng)盡量采用和解的方式解決。
(三)限定刑事和解調(diào)停人
為了保障雙方當(dāng)事人的自愿性,避免和解中可能發(fā)生的司法腐敗,刑事和解的調(diào)停人必須保持中立,不能與當(dāng)事人任何一方有利害關(guān)系。有的學(xué)者認為檢察機關(guān)主持刑事和解有悖于其追訴犯罪的職責(zé),因而主張由社會中立力量來主持。但是如果由社會機關(guān)和個人擔(dān)任調(diào)停員,可能會引起刑事和解適用范圍的擴大,導(dǎo)致和解的濫用,有損刑法的權(quán)威。因此,結(jié)合我國現(xiàn)狀,我國刑事和解的調(diào)停人應(yīng)以檢察機關(guān)和法院為限,以便合理地把握和解的范圍,保障刑事和解的順利進行。
(四)強化刑事和解的法律監(jiān)督
刑事和解擴大了司法人員的自由裁量權(quán),因此為了保障其積極功能的正常發(fā)揮,防止司法人員濫用權(quán)力,強化對刑事和解的法律監(jiān)督顯得異常重要。一方面,我們要加強司法機關(guān)內(nèi)部及相互間的監(jiān)督;另一方面,來自社會的外部監(jiān)督也不能忽視。就監(jiān)督形式而言,可以采用備案方式。為了使每個案件都能受到監(jiān)督,可采用備案制,即檢察機關(guān)的相關(guān)部門在案件辦結(jié)后,將有關(guān)材料報送案件監(jiān)督管理部門備案;審判機關(guān)在案件辦結(jié)后,將和解協(xié)議、處理決定書和裁判文書等送到檢察機關(guān)備案。
論文關(guān)鍵詞：刑事和解寬嚴(yán)相濟和諧社會
論文摘要：刑事和解制度由于其顯著的價值功能,已經(jīng)備受世界各國的青睞。在我國,刑事和解有源遠流長的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ),也有現(xiàn)實可行的刑事政策背景。構(gòu)建刑事和解制度,我國應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)實國情,在繼承傳統(tǒng)“和”文化的基礎(chǔ)上,合理地吸納國外刑事和解制度之精華,確保刑事和解功能的充分發(fā)揮。
參考文獻:
[1]葛琳.刑事和解制度研究.北京:中國人民公安大學(xué)出版社.2008.
[2]向朝陽,馬靜華.刑事和解的價值構(gòu)造及中國模式的構(gòu)建.中國法學(xué).2003(6).
[3]劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐評介.現(xiàn)代法學(xué).2001(2).
[4]古津賢.刑事和解制度的本土化研究.理論與現(xiàn)代化.2009(2).
刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償,但作為一種刑事制度,其產(chǎn)生于1974年加拿大安大略省基陳納市的一次司法實踐,現(xiàn)在已經(jīng)被美國、英國、德國等許多國家運用。
(一)國外刑事和解的理論基礎(chǔ)
20世紀(jì)中葉,受“被害者導(dǎo)向”理念和犯罪人復(fù)歸社會思想的影響,西方刑事和解制度逐漸發(fā)展和完善起來。
1.“被害者導(dǎo)向”理念。傳統(tǒng)刑事司法理論認為,犯罪是對國家利益的侵害,因此,國家在刑事訴訟中居于主導(dǎo)地位,而被害人的權(quán)利被國家的權(quán)力擠到了邊緣,只是訴訟程序被動的參與者。隨著“被害人犯罪學(xué)”理論的興起,很多學(xué)者開始認為:刑事訴訟不應(yīng)僅僅體現(xiàn)國家和犯罪者之間的關(guān)系,更應(yīng)提高被害人的訴訟地位,使被害人成為積極的訴訟主體。二十世紀(jì)六七十年代,“被害者導(dǎo)向”的刑事政策思潮興起,如何保障被害人的權(quán)利成為學(xué)者的熱門話題,而被害人最根本的權(quán)利就是獲得賠償。刑事和解制度就是在這種理念的影響下逐漸形成的。
2.犯罪人復(fù)歸社會的思想。隨著人們?nèi)藱?quán)保障意識的不斷提高,犯罪人權(quán)益保障也開始為許多國家所重視。在這種環(huán)境下犯罪人復(fù)歸社會的思想也有了新的發(fā)展。犯罪人有復(fù)歸社會的權(quán)利,社會有承擔(dān)其復(fù)歸的義務(wù)。因此,西方各國都致力于犯罪人復(fù)歸,并不斷探索新的措施以促進犯罪人的改造。通過探索和研究,許多學(xué)者認識到:復(fù)歸社會并不是抽象的,而是使之回到那個曾經(jīng)被他傷害過的社會中,盡量不讓犯人入獄,在社會上改造,更利于犯罪人有效實現(xiàn)復(fù)歸社會。因此,通過加害人、被害人、社會等多方面互動來構(gòu)建刑事和解制度已經(jīng)成為犯罪人復(fù)歸社會思想之必需。
(二)國外刑事和解的實踐內(nèi)容
從20世紀(jì)70年代以來,刑事和解實踐已經(jīng)開始在各國盛行。由于傳統(tǒng)和現(xiàn)實的差異,各國刑事和解具體的實踐內(nèi)容有很大的不同,但這些制度在適用宗旨和適用范圍上,還是有許多相同之處的。概而言之,國外刑事和解的內(nèi)容主要包括以下幾點:
第一,在制度宗旨上,許多國家的刑事和解制度都吸納了對被害人利益的關(guān)注和保護理念,普遍重視刑事和解對被害人的精神撫慰和對加害人的教育矯正功能,經(jīng)濟賠償位居其次。
第二,在適用范圍上,刑事和解主要適用于少年犯罪和一些有關(guān)個人權(quán)益的輕微成年人犯罪。少年犯罪是最早適用刑事和解的,也是最重要的適用對象之一。在成年人犯罪中,各國適用的具體范圍不盡一致。例如在美國,刑事和解不僅適用于輕罪案件,也適用于重罪案件;英國主要適用于輕犯、初犯以及財產(chǎn)犯;俄羅斯的刑事和解僅限于輕罪,即指可能判處2年以下監(jiān)禁的案件。
第三,在適用條件上,刑事和解必須以加害人的有罪答辯和當(dāng)事人的雙方自愿為前提。刑事和解的重要前提之一是雙方自愿協(xié)商,尤其是受害人的自愿。但各國一般都未以被害人同意為要件,規(guī)定只要犯罪人做出和解努力的,即可從輕處罰。
第四,在和解的程序中,一般都要調(diào)停人的參與。調(diào)停人或由專職的專業(yè)調(diào)解員擔(dān)當(dāng)或由執(zhí)法官員擔(dān)當(dāng),在和解程序中保持中立并協(xié)調(diào)雙方關(guān)系。
第五,刑事和解的處理結(jié)果視適用模式的不同而有所區(qū)別。西方國家的刑事和解實踐具體表現(xiàn)為四種和解模式:社區(qū)調(diào)停模式、轉(zhuǎn)處模式、替代模式與司法模式。在社區(qū)調(diào)停模式、轉(zhuǎn)處模式和替代模式下,刑事和解使刑罰的判決或執(zhí)行不再具有實際意義,因而,具有刑罰替代措施的性質(zhì);在司法模式下,刑事和解是一種附屬性的教育懲戒措施。
二、我國構(gòu)建刑事和解制度的可行性
(一)傳統(tǒng)“息訟”、“和”文化的思想基礎(chǔ)
縱觀我國對待訴訟的態(tài)度,它有個基本的傾向,那就是對“無訟”的追求,對訴訟的厭惡和鄙視?？鬃釉?“聽訟,吾猶人也,比也使無訟乎?！痹谶@種思想的指導(dǎo)下,人們不敢輕易涉訟,他們認為一旦涉訟,會更加激化糾紛雙方當(dāng)事人的矛盾。因此,和解是民眾、官府解決民事糾紛甚至部分刑事糾紛的重要形式。在我國,這種以“和”文化為基礎(chǔ)的“息訟”傳統(tǒng)源遠流長,這也為我國構(gòu)建刑事和解制度提供了適宜的土壤與環(huán)境。
(二)“寬嚴(yán)相濟”的政策基礎(chǔ)
近年來,輕型化日益成為一種世界性的趨勢和潮流。在這種環(huán)境下,我國也從構(gòu)建和諧社會的內(nèi)在要求出發(fā),提出了“寬嚴(yán)相濟”的刑事政策。它的核心是區(qū)別對待,綜合考慮犯罪的社會危害性、犯罪人的主觀惡性以及案件的社會影響,根據(jù)不同時期、不同地區(qū)犯罪與社會治安的形勢,具體情況具體分析,依法予以從寬或從嚴(yán)處理。簡而言之,寬嚴(yán)相濟是指:該嚴(yán)則嚴(yán),當(dāng)寬則寬;嚴(yán)中有寬,寬中有嚴(yán),寬嚴(yán)有度,寬嚴(yán)審時。這種輕輕重重、輕重結(jié)合的刑事政策要求我們不能再一味地借助高壓、監(jiān)禁等方式來解決刑事犯罪問題,而應(yīng)當(dāng)探求理性化、多元化的犯罪應(yīng)對機制。構(gòu)建刑事和解制度正是順應(yīng)了我國“寬嚴(yán)相濟”的政策需求。
(三)社區(qū)矯正的實踐基礎(chǔ)
2003年7月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于開展社區(qū)矯正工作的通知》指出,“社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機關(guān)在相關(guān)社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助之下,在判決、決定或裁定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進其回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動?！?003年至今,我國已有多個省市作為社區(qū)矯正試點,開展了相關(guān)的社區(qū)矯正活動,積累了較為豐富的實踐經(jīng)驗。社區(qū)矯正制度的建立和完善是刑事和解制度賴以實施的前提,因此,這些試點活動為我國刑事和解的有效實現(xiàn)提供了豐富的實踐經(jīng)驗。
三、我國刑事和解制度之構(gòu)建
我國法律對刑事和解規(guī)定少且分散,刑事和解尚未形成制度體系。現(xiàn)行的刑事和解適用范圍很窄,主要集中在刑事自訴案件和附帶民事訴訟中,對公訴案件并未適用。法律的匱乏限制了刑事和解功能的發(fā)揮,我國刑事和解制度亟待構(gòu)建和完善。
(一)規(guī)范刑事和解的適用前提
關(guān)于刑事和解的適用前提,學(xué)界已經(jīng)形成共識。具體而言,適用刑事和解的案件應(yīng)當(dāng)具備以下條件:
第一,案件事實清楚,證據(jù)確實充分。只有案件事實清楚,才能判明該案件是否屬于刑事和解的范圍,才能確保刑事和解的妥當(dāng)適用。另外,將案件事實清楚作為前提,也有利于提高公檢法辦案人員的責(zé)任心,防止因其不對案件作深入調(diào)查而放縱了部分犯罪人。
第二,犯罪人認罪,雙方自愿和解。犯罪人認罪是其人身危險性減小的最明顯特征,也是取得被害人諒解的基本前提。僅僅有犯罪人單方面的和解意向還不夠,和解還必須是基于被害人的真實同意。如果忽視了被害人的意愿,可能會損害其合法權(quán)益,這也有違構(gòu)建刑事和解制度的最初理念。因此,只有取得被害人的真實同意,基于雙方的合意進行和解,才能有效保障被害人的權(quán)益。
(二)明確刑事和解的適用范圍
對于刑事和解適用范圍的規(guī)定,我們可以借鑒國外的普遍做法,即適用于少年犯罪案件以及成年的輕微刑事案件。為了確保刑事和解功能的充分發(fā)揮,我國的刑事和解適用范圍應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面:
第一,未成年犯案件。對未成年人適用刑事和解是各國通例,其目的是為了對未成年犯罪人進行教育感化,使其避免受“犯罪標(biāo)簽”的影響,為他們的再社會化創(chuàng)造良好的條件。
第二,侵害個人法益的輕罪案件。對于這類案件適用刑事和解,一方面,可以解決刑事附帶民事執(zhí)行難的問題,確保被害人能夠獲得物質(zhì)賠償;另一方面,將和解限定于侵害個人法益的犯罪,而將侵害國家法益、社會法益的犯罪排除在外,有利于加強對社會公共利益的保護,防止刑事和解造成對被害人、犯罪人利益保護和公共利益的失衡。
第三,家庭婚姻矛盾、鄰里或同事糾紛引發(fā)的案件。這類案件的雙方當(dāng)事人都屬于“熟人社會”的圈子里,甚至是親戚、夫妻關(guān)系。由于雙方關(guān)系的特殊性,在犯罪發(fā)生后,犯罪人多有悔過、內(nèi)疚的心理,受害人也有原諒犯罪人的傾向。因此,為了緩和雙方的矛盾,恢復(fù)緊張的社會關(guān)系,這類有和解基礎(chǔ)的案件應(yīng)當(dāng)盡量采用和解的方式解決。
(三)限定刑事和解調(diào)停人
為了保障雙方當(dāng)事人的自愿性,避免和解中可能發(fā)生的司法腐敗,刑事和解的調(diào)停人必須保持中立,不能與當(dāng)事人任何一方有利害關(guān)系。有的學(xué)者認為檢察機關(guān)主持刑事和解有悖于其追訴犯罪的職責(zé),因而主張由社會中立力量來主持。但是如果由社會機關(guān)和個人擔(dān)任調(diào)停員,可能會引起刑事和解適用范圍的擴大,導(dǎo)致和解的濫用,有損刑法的權(quán)威。因此,結(jié)合我國現(xiàn)狀,我國刑事和解的調(diào)停人應(yīng)以檢察機關(guān)和法院為限,以便合理地把握和解的范圍,保障刑事和解的順利進行。
(四)強化刑事和解的法律監(jiān)督
刑事和解擴大了司法人員的自由裁量權(quán),因此為了保障其積極功能的正常發(fā)揮,防止司法人員濫用權(quán)力,強化對刑事和解的法律監(jiān)督顯得異常重要。一方面,我們要加強司法機關(guān)內(nèi)部及相互間的監(jiān)督;另一方面,來自社會的外部監(jiān)督也不能忽視。就監(jiān)督形式而言,可以采用備案方式。為了使每個案件都能受到監(jiān)督,可采用備案制,即檢察機關(guān)的相關(guān)部門在案件辦結(jié)后,將有關(guān)材料報送案件監(jiān)督管理部門備案;審判機關(guān)在案件辦結(jié)后,將和解協(xié)議、處理決定書和裁判文書等送到檢察機關(guān)備案。
參考文獻:
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[6]馬克昌.寬嚴(yán)相濟刑事政策芻議.人民檢察.2006(10).
【論文關(guān)鍵詞】刑事和解恢復(fù)性司法制度構(gòu)建
一、刑事和解制度的含義
刑事和解又稱受害人與加害人的和解、受害人與加害人會議、當(dāng)事人調(diào)?；蛘呋謴?fù)正義會商,一般是指在犯罪發(fā)生后,經(jīng)由調(diào)停人的幫助,使加害人與被害人直接商談、加害人以認罪、道歉、賠償?shù)刃问脚c被害人達成和解后,司法機關(guān)予以認可并作為對加害人刑事處分的依據(jù)。[1]刑事和解的目的是彌補受害人所受到的損害,恢復(fù)加害人所破壞的社會關(guān)系,并使加害人改過自新,重返社會。
二、刑事和解制度在我國的可行性分析
(一)有利于促進和諧社會的構(gòu)建
刑事犯罪就其本質(zhì)而言就是對社會秩序的一種沖擊和破壞,和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關(guān)系予以恢復(fù)。刑事和解制度的根本價值是修復(fù)被破壞的社會關(guān)系,它保障了被告人和受害人的合法權(quán)益,對犯罪進行了有效的調(diào)控和預(yù)防,維護了社區(qū)的安定和諧,在一定程度上體現(xiàn)了司法民主精神和以人為本的精神,體現(xiàn)了刑法的謙抑性,多元化的解決糾紛,進行司法分流,節(jié)約司法資源,它的價值取向和目標(biāo)與和諧社會的特征是一致的,并能在和諧社會的構(gòu)建中發(fā)揮積極作用。[2]
(二)符合寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策
寬嚴(yán)相濟是我們黨和國家的重要刑事司法政策,是檢察機關(guān)正確執(zhí)行國家法律的重要指針。寬嚴(yán)相濟的實質(zhì),就是對刑事犯罪要區(qū)別對待,做到既要有力打擊犯罪、維護法制的嚴(yán)肅性,又要盡可能減少社會對抗,化消極因素為積極因素,實現(xiàn)社會效果與法律效果的有機統(tǒng)一。寬嚴(yán)相濟,講究在突出打擊嚴(yán)重刑事犯罪的同時,對犯罪區(qū)別對待,實行“輕輕重重”的刑事政策,重罪重判,輕罪輕罰。[3]刑事和解與寬嚴(yán)相濟刑事政策之“寬”具有一致性,對于輕微刑事案件適用刑事和解,體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟的刑事執(zhí)法理念,是貫徹落實寬嚴(yán)相濟刑事政策的應(yīng)有之義。
(三)有利于全面保障人權(quán)
刑事訴訟中的人權(quán)保障,應(yīng)包括對加害人、被告人、罪犯及被害人的人權(quán)保障。刑事和解制度體現(xiàn)了對被害人和加害人進行司法保護的思想,它的價值兼容了被害人、加害人以及社會利益的全面恢復(fù)。對符合刑事和解兼顧被害人的物質(zhì)利益與精神利益的恢復(fù),淡化受害人的報應(yīng)情感,從而降低受害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔(dān)心。同時刑事和解實施的結(jié)果有可能導(dǎo)致不再啟動或中止對加害人的刑事追訴,也就避免了定罪量刑對加害人造成的“標(biāo)簽效應(yīng)”,從而使加害人可以更加自然地實現(xiàn)再社會化過程。[4]
(四)節(jié)約司法成本,提高訴訟效率的需要
在司法有限的前提下,為了更好地完成訴訟任務(wù),就必須高效地利用有限的司法資源。刑事和解制度的突出優(yōu)點就在于能使特定的案件在不交付審判的情況而終結(jié),縮短了訴訟時間,使雙方當(dāng)事人的利益訴求以較快、更便捷的方式實現(xiàn);節(jié)省了大量的人力、物力和財力,減輕了當(dāng)事人的訴累;使司法機關(guān)得以集中精力去處理更為重要的案件,使“需要公正的案件更加公正,需要效率的案件更加有效率”[5],從而達到訟經(jīng)濟的目的。刑事和解制度的運用,可以有效節(jié)省司法成本并促進司法資源的優(yōu)化配置,從而提高整體司法效率。
三、我國刑事和解制度的構(gòu)建
刑事和解既是一種制度構(gòu)建和司法模式,更是一種司法理念,在現(xiàn)有的法律制度框架下,應(yīng)不斷地豐富刑事和解的理論和實踐,從而為司法制度的改革、和諧社會的建設(shè)做出貢獻。
(一)刑事和解制度的構(gòu)建
1、進一步完善立法,將刑事和解制度轉(zhuǎn)化為法律制度,以法律明文規(guī)定的形式加以規(guī)范。在刑事和解程序中,刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)就刑事和解的適用條件與案件范圍、刑事和解的提出與受理、刑事和解的方式與步驟、刑事和解調(diào)停人的選擇、刑事和解協(xié)議的審查與認可等作出明確規(guī)定。這樣才能使刑事和解制度有法可依。
2、在偵查階段應(yīng)慎用刑事和解
在偵查階段,偵查的任務(wù)就是收集證據(jù),查明犯罪事實,抓獲犯罪人,使未暴露的犯罪事實最大限度地“還原”。[6]在偵查階段進行刑事和解,一方面不利于偵查機關(guān)收集證據(jù),若在事實未查清、證據(jù)不充分的情況下勉強讓雙方進行和解,容易導(dǎo)致“以錢買刑”情況的發(fā)生;另一方面,也不利于加害人及被害人權(quán)益的保護。當(dāng)然,在偵查階段若證據(jù)充足,符合適用刑事和解情形的,還是可以適用刑事和解程序的。
3、刑事和解的適用條件
刑事和解的適用應(yīng)具備以下條件:(1)案件事實清楚,證據(jù)確實充分。這是適用刑事和解的基礎(chǔ)條件。(2)加害人的有罪答辯。加害認罪是刑事和解的先決條件,有罪答辯意味著加害人承認犯罪行為是自己所為。如果沒有加害人有罪答辯的先決條件,則無法實現(xiàn)刑事和解為被害人提供疏通情感阻滯渠道的預(yù)期目的。(3)和解必須出于雙方自愿。自愿是刑事和解程序的啟動必要條件之一,包括被害人和加害人雙方自愿,即無論是加害人的悔罪、道歉和賠償還是被害人放棄對犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的追究,都必須出自雙方的真實意愿。(4)雙方當(dāng)事人為自然人。
4、刑事和解的適用范圍
根據(jù)刑法、刑訴法及最高人民檢察院的《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟刑事司法政策的若干意見》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》以及《關(guān)于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》等有關(guān)規(guī)定,筆者認為,檢察機關(guān)適用刑事和解的適用對象應(yīng)當(dāng)主要包括以下幾類:(1)未成年加害人;(2)成年加害人中的初犯、偶犯、過失犯;(3)親友、鄰里、同學(xué)同事之間因糾紛引發(fā)的刑事案件。同時,對于危害國家安全、危害公共安全的犯罪案件,以及公職人員的職務(wù)犯罪等公害案件不適用刑事和解,這是因為這類公害案件侵害的是公眾的利益和國家的利益,且公權(quán)具有不可讓渡性。
5、刑事和解協(xié)議的審查及協(xié)議履行與監(jiān)督
刑事和解是加害人與受害人雙方以非訴訟方式解決刑事案件,在調(diào)解過程中可能存在威脅、利誘以及弄虛作假等非法交易情況。同時,刑事和解制度使司法人員手中權(quán)力擴大,少數(shù)司法人員可能利用刑事和解權(quán),收受當(dāng)事人賄賂,以案謀私,曲解法律,強迫和解,或以刑罰代替和解相威脅等司法腐敗現(xiàn)象。因此,檢察機關(guān)要加強對刑事和解過程的控制與監(jiān)督。
(二)相關(guān)配套制度的構(gòu)建
1、增加社區(qū)矯正的非監(jiān)禁化措施
社區(qū)矯正是指將符合矯正條件的犯罪分子置于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機關(guān)在相關(guān)社會團體和民間組織以及志愿者的協(xié)助下,在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。[7]社區(qū)矯正體現(xiàn)了以人為本的刑法觀念和刑罰經(jīng)濟性原則,它與刑事和解有著相通之處,將其推廣應(yīng)用將極大完善刑事和解制度的整體框架,使之具有可操作性。
2、建立暫緩制度
暫緩是指檢察機關(guān)對應(yīng)當(dāng)?shù)募雍θ?根據(jù)其行為性質(zhì)、年齡、危害程度等情況綜合考慮之后暫時不予,給予其一定的考驗期限,令其進行自我改造和反省,根據(jù)其悔罪表現(xiàn)決定是否的制度。[8]在加害人與被害人達成和解的情況下,以暫緩為手段,在暫緩的期限內(nèi),根據(jù)加害人是否自覺履行和解協(xié)議的情況決定是否。[9]
3、建立刑事和解的宣傳教育機制
當(dāng)前,許多人還不了解刑事和解制度的內(nèi)涵,應(yīng)加大宣傳刑事和解,使廣大群眾認清刑事和解與案件“私了”的本質(zhì)區(qū)別,讓廣大群眾了解及認同刑事和解。在司法人員中,要強化刑事和解的執(zhí)行能力,嚴(yán)格刑事和解的適用范圍、條件和程序,避免因刑事和解不當(dāng)而產(chǎn)生負面的社會影響。
注釋:
[1]參見陳興良主編:《寬嚴(yán)相濟刑事司法（編輯整理）政策研究》,中國人民大學(xué)出版社2007年版,第253-254頁。
[2]李軍東:“恢復(fù)性司法的本土化改造——從構(gòu)建和諧社會的視角看恢復(fù)性司法在我國的運用”,載《中國檢察論壇》2007年第3期,第111頁。
[3]孫寶民,吳春波:“和諧檢察視野下的刑事和解制度再探討”,載《檢察研究參考》2007年第6期,第9頁。
[4]甄貞、陳靜:《刑事和解的可行性理論分析》,載《人民檢察》2006年第14期,第11頁。
[5]陳瑞華語,引自甄貞、陳靜:《刑事和解的可行性理論分析》,載《人民檢察》2006年第14期,第10頁。
[6]黃漢勇:《輕傷害案件刑事和解的適用與完善》,《檢察日報》,2007年3月27日。
[7]參見2003年9月1日,最高人民法院與最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》。
一、民事執(zhí)行和解制度概述
1.概念
執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人就執(zhí)行標(biāo)的進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查批準(zhǔn)以結(jié)束執(zhí)行程序的一種行為［1］。執(zhí)行和解具有以下幾個特征：首先，執(zhí)行和解發(fā)生于執(zhí)行過程中，在執(zhí)行開始前及執(zhí)行開始后均不存在執(zhí)行和解；其次，執(zhí)行和解是雙方當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，自愿達成的協(xié)議，不需要第三方的介入，這是與調(diào)解的根本區(qū)別；第三，執(zhí)行和解協(xié)議具有阻卻申請執(zhí)行期限的功能，在執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行的情況下，對方當(dāng)事人可以申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規(guī)定，申請執(zhí)行期限因達成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，恢復(fù)執(zhí)行后的期限自和解協(xié)議所定履行的最后日期連續(xù)計算；第四，執(zhí)行和解是一種結(jié)案方式，在雙方當(dāng)事人完全履行和解協(xié)議后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》（以下簡稱《規(guī)定》）第八十七條：“當(dāng)事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理”的規(guī)定及《意見》第二百六十六條：“和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行”的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此結(jié)案。
2.功能
執(zhí)行和解作為一種重要的執(zhí)行方式，除了具備強制執(zhí)行所具有的保護債權(quán)人利益、維護法律尊嚴(yán)和人民法院的威信、維護正常的市場經(jīng)濟秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨特的功能和社會意義，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是執(zhí)行和解符合構(gòu)建和諧社會的司法宗旨，執(zhí)行和解協(xié)議是在雙方當(dāng)事人完全自愿的基礎(chǔ)上達成的，它有利于增進當(dāng)事人之間的溝通和理解，化解當(dāng)事人之間的矛盾，促進社會的穩(wěn)定；二是執(zhí)行和解有利于債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，因為執(zhí)行和解協(xié)議是由雙方當(dāng)事人自愿達成的，債務(wù)人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協(xié)議約定的義務(wù),而不會產(chǎn)生強制執(zhí)行般的抵觸心理；三是執(zhí)行和解有利于節(jié)約司法資源，由于執(zhí)行和解協(xié)議的達成，人民法院則不必進行強制執(zhí)行，執(zhí)行程序得以中止，減少了強制措施的使用，在雙方當(dāng)事人履行協(xié)議后，執(zhí)行案件得以終結(jié)，同時緩解了人民法院執(zhí)行難的壓力。
3.法理基礎(chǔ)
關(guān)于民事執(zhí)行和解制度的法理基礎(chǔ)，有學(xué)者認為執(zhí)行和解是處分權(quán)主義在民事訴訟執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)，是當(dāng)事人行使處分訴訟權(quán)利的一種行為［3］。從表面上看，執(zhí)行和解協(xié)議確實對生效法律文書中所確定的實體權(quán)力義務(wù)關(guān)系進行了變更，但筆者認為，這并不意味著當(dāng)事人對生效文書內(nèi)容享有處分權(quán)，也不能看成是當(dāng)事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是國家機關(guān)代表國家，依據(jù)法律所作出的權(quán)威性判斷和認定，是對糾紛或是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經(jīng)法定的程序不得變更判決的內(nèi)容，必須予以執(zhí)行，否則將動搖裁判的權(quán)威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當(dāng)事人協(xié)商變更的話，不僅法院的權(quán)威將蕩然無存，當(dāng)事人之間的糾紛也將會沒完沒了，因為沒有一個終結(jié)時候。因此，當(dāng)事人之間不得就已生效法律文書中的內(nèi)容進行再處分，也就是說當(dāng)事人無權(quán)對生效法律文書所明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行變更；其次，從和解制度產(chǎn)生的原因上看，筆者認為執(zhí)行難是執(zhí)行和解產(chǎn)生的直接原因，由于強制執(zhí)行將面臨著各方面的阻力，而且結(jié)果未必能夠得以完全執(zhí)行，所以法院也樂于當(dāng)事人能夠達成執(zhí)行和解協(xié)議，自行履行。而作為債權(quán)人的一方當(dāng)事人也考慮到強制執(zhí)行難以將生效法律文書中的所有權(quán)利執(zhí)行到位，而往往對債務(wù)人作出相應(yīng)的妥協(xié)，最終達成和解協(xié)議。很明顯，執(zhí)行和解協(xié)議是在當(dāng)前執(zhí)行難的特殊背景下的特殊產(chǎn)物，并不是雙方當(dāng)事人友好協(xié)商的結(jié)果，是債權(quán)人在不得已的情況下所做的讓步，是執(zhí)行機構(gòu)為了避免麻煩而對債務(wù)人的縱容的結(jié)果，所謂的尊重當(dāng)事人處分權(quán)只是一個騙人的幌子罷了；第三、從執(zhí)行和解的法律效力來看，執(zhí)行和解本身并不具有強制執(zhí)行力，不能成為執(zhí)行依據(jù)。任何一方當(dāng)事人均可任意撕毀該執(zhí)行和解協(xié)議，而不承擔(dān)任何法律責(zé)任，對方當(dāng)事人也不能要求人民法院按照協(xié)議內(nèi)容進行強制執(zhí)行，而只能按照原判決內(nèi)容申請法院恢復(fù)執(zhí)行。如果說當(dāng)事人對生效法律文書的內(nèi)容享有處分權(quán)，也就是說執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果的話，那么該和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)對雙方具有約束力，但事實上，如上所述，根據(jù)我國法律的現(xiàn)行規(guī)定該協(xié)議并不具有這種約束力。綜上，執(zhí)行和解協(xié)議并不能完全看成是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果。
二、我國民事執(zhí)行和解制度在實踐中存在的缺陷
在我國《民事訴訟法》及相關(guān)解釋和規(guī)定中，關(guān)于民事執(zhí)行和解部分的規(guī)定只有寥寥數(shù)語，可以說是相當(dāng)?shù)拇植冢€有許多問題沒有涉及，導(dǎo)致在實際操作過程中存在諸多問題，具體表現(xiàn)如下：
1.人民法院不能參與執(zhí)行和解協(xié)商過程的規(guī)定與現(xiàn)實需求及具體實踐相悖
根據(jù)《民事訴訟法》第二百O七條的規(guī)定，法院在和解協(xié)商過程中的工作只是“將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，有雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章”。根據(jù)該規(guī)定，法院是不參與具體的協(xié)商過程的。而實踐中，在進入強制執(zhí)行程序后，當(dāng)事人，特別是權(quán)利人主動向?qū)Ψ綄で蠛徒獾脑竿⒉桓?；或者在有些案件中，?dāng)事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進行溝通和協(xié)商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執(zhí)行法院的介入，執(zhí)行和解根本無法形成。而且事實上，多數(shù)執(zhí)行和解的成功案例也是和執(zhí)行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執(zhí)行和解應(yīng)當(dāng)改稱民事執(zhí)行調(diào)解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規(guī)定與司法實踐不符，這阻礙了執(zhí)行和解制度發(fā)揮更大的作用。
2.對執(zhí)行和解協(xié)議的次數(shù)或期間無任何限制導(dǎo)致諸多弊端
和解協(xié)議達成后，一方當(dāng)事人明確表示拒不履行該協(xié)議或者在和解協(xié)議約定的履行期限期滿后，一方當(dāng)事人仍未履約的，在執(zhí)行期滿前當(dāng)事人是否可以再次達成執(zhí)行和解協(xié)議？這個問題，現(xiàn)行相關(guān)法律并沒有任何規(guī)定，同時也沒有類似于執(zhí)行擔(dān)保中暫緩執(zhí)行期限不得超過1年的規(guī)定，根據(jù)民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當(dāng)事人可以不斷地達成和解協(xié)議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預(yù)的，這必然造成如下幾個主要弊端：一是有些當(dāng)事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當(dāng)事人增加訟累，以達到其不法目的，因為根據(jù)《意見》第二百六十七條的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議達成后，申請執(zhí)行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執(zhí)行期限；二是加重了人民法院的工作負擔(dān)，如上所述，當(dāng)事人不斷地達成和解協(xié)議又不停地違反，必然也就延長了案件的結(jié)案時間，導(dǎo)致案件的積累，由此造成司法資源的浪費；三是助長當(dāng)事人對自己權(quán)利的懈怠態(tài)度，不利于當(dāng)事人謹(jǐn)慎善意地行使權(quán)利，更不利于民事糾紛的及時平息。由于執(zhí)行和解協(xié)議可以中止執(zhí)行申請期限，債權(quán)人在達成和解協(xié)議后，則不必擔(dān)心超出執(zhí)行申請期限，不利于督促當(dāng)事人及時行使權(quán)利，與民事訴訟法規(guī)定的訴訟時效相悖，也違背了效率原則。
3.對和解協(xié)議未履行的救濟手段規(guī)定不合理
根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。”的規(guī)定，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行是和解協(xié)議未履行的唯一救濟手段。該規(guī)定具有以下三點不合理性：一是致使當(dāng)事人雙方權(quán)利不平衡，因為根據(jù)該規(guī)定，申請恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行的只有一方，那就是“對方當(dāng)事人”，從字面上看，對方當(dāng)事人可以是債權(quán)人也可以債務(wù)人，但是，一個稍有生活常識的人都知道，債務(wù)人是不可能申請法院對自己進行執(zhí)行的。因此，申請恢復(fù)執(zhí)行的人只能是債權(quán)人，違反和解協(xié)議的人也只能是債務(wù)人了，這無形中就否定了債權(quán)人拒絕和解協(xié)議的“權(quán)利”，而該“權(quán)利”只有債務(wù)人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協(xié)議的誠實信用原則。根據(jù)民事行為的誠實信用原則，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)善意履行協(xié)議約定，不履行的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而根據(jù)如上規(guī)定，不履行和解協(xié)議的后果僅僅是恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，既不是責(zé)任更不是懲罰，這顯然是對誠實信用原則的一種踐踏；三是不利于保護債權(quán)人利益。由于不履行也不會產(chǎn)生超出已生效法律文書的責(zé)任范圍，當(dāng)事人簽署執(zhí)行和解協(xié)議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協(xié)議對當(dāng)事人的約束力，使得有些當(dāng)事人對執(zhí)行和解的態(tài)度不嚴(yán)肅，不履行協(xié)議的現(xiàn)象時有發(fā)生，也就是和解協(xié)議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創(chuàng)立的初衷。這種現(xiàn)象的存在致使債權(quán)人的利益無法得到法律的保障，強制執(zhí)行保護債權(quán)人利益的首要功能也就喪失殆盡了。
4.某些執(zhí)行和解制度的具體操作規(guī)則不明確
具體表現(xiàn)在如下兩個方面:一是對查封、扣押、凍結(jié)等已經(jīng)采取強制措施的案件，是否因當(dāng)事人達成和解協(xié)議而立即解除或停止，這個事關(guān)當(dāng)事人切身利益的重大事務(wù)在立法上也未做規(guī)定;二是人民法院是否有權(quán)對和解協(xié)議進行審查，以及如何進行審查沒有明確規(guī)定。由于和解協(xié)議的實質(zhì)是變更了原來生效法律文書的內(nèi)容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執(zhí)行和解協(xié)議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規(guī)定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協(xié)議享有審查權(quán)，更未涉及如何行使審查權(quán)的問題。
三、完善我國民事執(zhí)行和解制度的幾點建議
如上所述，我國民事執(zhí)行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執(zhí)行和解制度中存在各種弊端，筆者認為有必要在立法上在以下幾個方面進行完善：
1.關(guān)于人民法院是否應(yīng)當(dāng)參與民事執(zhí)行和解過程中的問題，筆者認為，從當(dāng)前實際出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)實的需要，人民法院應(yīng)當(dāng)參與執(zhí)行和解的協(xié)商過程，但是必須遵循當(dāng)事人自愿原則，執(zhí)行法官在不干涉當(dāng)事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當(dāng)事人之間達成執(zhí)行和解協(xié)議。有實務(wù)中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應(yīng)該加以嚴(yán)格的限制，避免對當(dāng)事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執(zhí)行和解工作的兩種情形：一是一方當(dāng)事人提出和解方案，經(jīng)執(zhí)行法院交由另一方當(dāng)事人接受。此時法院充當(dāng)?shù)闹皇呛徒夥桨傅拿浇椋]有介入自己的意思；二是雙方當(dāng)事人要求執(zhí)行法院提出執(zhí)行方案并自愿接受。此時，執(zhí)行法院基于協(xié)調(diào)雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當(dāng)事人均自愿接受該方案，故也不違反當(dāng)事人意思自治原則［4］。
2.針對因多次達成執(zhí)行和解協(xié)議而導(dǎo)致執(zhí)行期限的不當(dāng)延長的情況，完全可以從現(xiàn)行立法中尋找答案。筆者認為就執(zhí)行和解的期限問題完全可以參照執(zhí)行擔(dān)保的有關(guān)規(guī)定。從某種角度看，執(zhí)行和解與執(zhí)行擔(dān)保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據(jù)《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規(guī)定決定暫緩執(zhí)行的，如果擔(dān)保是有期限的，暫緩執(zhí)行的期限應(yīng)與擔(dān)保期限一致，但最長不得超過一年……”的規(guī)定，執(zhí)行和解制度完全可以參照該規(guī)定，限定執(zhí)行和解協(xié)議的時間或者協(xié)議履行期間，當(dāng)然時間未必一定為一年，具體時間可以參考現(xiàn)實狀況而定。
自20世紀(jì)80年代以來，隨著西方被害人保護運動的興起，出于對傳統(tǒng)訴訟模式忽視被害人缺陷的反思，被害人和刑事被告人直面會商為中心的刑事和解程序成為西方犯罪學(xué)界研究的主體，以刑事和解方案為主要操作模式的恢復(fù)性司法方案成為熱點。在寬嚴(yán)相濟刑事司法政策的指引下，我國的理論界和實務(wù)界也都紛紛掀起了刑事和解的研究狂潮。各地的探索性實踐也頗見成效。我國現(xiàn)行的法律規(guī)定中也已經(jīng)有了刑事和解的雛形，但都只限于自訴案件。雖然刑事和解是為了更好的保障被害人的合法利益，使被犯罪行為破壞的社會關(guān)系盡快而設(shè)立的，但在實踐中會因多方利益的角逐而偏離預(yù)先設(shè)想的初衷，甚至?xí)＜捌涓?，這是構(gòu)建刑事和解制度面臨的重大挑戰(zhàn)。如有時會因被害人、加害人之間財力懸殊、取證困難、訴訟費高昂而使被害人違心和解，這樣刑事和解成了有錢人逃避法律追究的避風(fēng)港同樣，加害人可能以賠償為條件提出減輕刑罰等不合理的要求，這會從本質(zhì)上動搖刑事和解的正當(dāng)性根基，然而許多被害人及其家屬卻往往由于現(xiàn)實原因接受不合理的要求，從而使法官面臨是保證被害人獲得賠償還是讓被告人得到應(yīng)有的懲罰的兩難的窘境。而刑事和解則演變成了只要賠償就可以按加害人要求量刑的真正交易。
刑事和解的含義及其特征
刑事和解的概念
和解作為訴訟法中的一個專業(yè)術(shù)語，是指發(fā)生糾紛的雙方通過自愿達成協(xié)議的方式來解決糾紛的行為和結(jié)果。按照糾紛或訴訟性質(zhì)的不同，和解可以分為民事和解、行政和解和刑事和解。刑事和解即刑事和解制度，一般是指犯罪行為發(fā)生后，在調(diào)停人的主持下，使加害者和被害者直接對話協(xié)商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。
我國的民事訴訟和解制度由兩大部分組成，一部分是《民事訴訟法》第51條所規(guī)定的當(dāng)事人自行和解，另一部分是《民事訴訟法》第八章所規(guī)定的法院調(diào)解。當(dāng)事人自行和解與訴訟調(diào)解都發(fā)生在民事訴訟過程中，本質(zhì)上都是當(dāng)事人之間合意解決糾紛的行為。不管是訴訟中的當(dāng)事人自行和解還是法院調(diào)解，法官都有一定的介入。但“介入”的“度”要適當(dāng)把握，否則，要么出現(xiàn)法官的職權(quán)行為由于過分干涉當(dāng)事人的訴權(quán)以片面追求調(diào)解率的情形，要么出現(xiàn)法官對當(dāng)事人及訴訟程序失去必要的制衡與約束而無法達到良好的管理。在我國，法院調(diào)解與當(dāng)事人自行和解二者似乎趨向兩個相反的極端。因此，問題的關(guān)鍵在于如何調(diào)和二者，以構(gòu)筑一個能夠適應(yīng)當(dāng)前社會需要的有效的訴訟和解制度，而訴訟和解與訴訟調(diào)解的區(qū)分及孰優(yōu)孰劣的爭議本身并沒有多大的意義。
(一)當(dāng)事人自行和解的弊端1．缺乏法律效力。在大陸法系和英美法系國家中，訴訟和解一般被視為契約行為或訴訟行為而被賦予相應(yīng)的法律效力。在我國，由于法律上沒有定性，《民事訴訟法》第51條所規(guī)定的訴訟和解處于一個相對尷尬的地位。與法院調(diào)解相對完備的制度和效力保障相比，《民事訴訟法》第51條及相關(guān)司法解釋只是對當(dāng)事人自行和解作了簡單的描述，沒有具體規(guī)定和解的適用條件、程序、內(nèi)容、效力等問題。由此也容易導(dǎo)致一種錯誤的主觀印象:似乎法院調(diào)解比當(dāng)事人自行和解更為重要。而這一誤解在我國司法實踐中的進一步體現(xiàn)是:法院調(diào)解的過度膨脹和當(dāng)事人自行和解的日漸萎縮。2．對訴訟當(dāng)事人缺乏適當(dāng)?shù)闹萍s和管理。為鼓勵和解，我國民事訴訟法賦予當(dāng)事人和解以廣闊空間，當(dāng)事人可在訴訟過程中的任何時間、不限次數(shù)地提出和解請求，但這樣的和解隨意性過大，當(dāng)事人可以無數(shù)次地和解也可無數(shù)次地反悔，難免出現(xiàn)拖延訴訟的情形。其次，由于缺少程序的制約，糾紛當(dāng)事人在對抗性心理作用下一般難以慎重考慮對方的和解請求而不管該請求是否合理，即使對方提出的和解條件很可能與訴訟結(jié)果相差不大，甚至高于裁判結(jié)果，當(dāng)事人仍然愿意堅持訴訟，從而徒耗人力財力。最后，當(dāng)事人達成和解協(xié)議后一般以撤訴的方式終結(jié)訴訟程序，但如果一方當(dāng)事人不執(zhí)行和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人只能就同一糾紛再行，這不但增加了當(dāng)事人的訴累，而且會造成司法資源的浪費，如果是在二審程序中，還會導(dǎo)致執(zhí)行生效判決與履行和解協(xié)議之間的矛盾。3．和解率低，多為其他糾紛解決方式替代。據(jù)對我國某市兩級法院2002—2006年間的結(jié)案數(shù)和訴訟自行和解數(shù)調(diào)查顯示，訴訟和解案件占所有結(jié)案數(shù)的比重最高僅2．0%，最低僅0．4%，其平均值為每年1．44%。［1］所調(diào)查的三個基層法院和一個中級法院從2004年到2006年的三年間，訴訟和解結(jié)案數(shù)共172件;和解撤訴后又的案件總數(shù)為57件，和解撤訴后又案件數(shù)占和解撤訴案件數(shù)的比率為33．1%。［1］該數(shù)據(jù)雖是不完全統(tǒng)計，但從某種程度上反映出當(dāng)事人自行和解效率非常低，且徹底化解糾紛的效果也不是很好。由于制度上的缺失，自行和解不能對當(dāng)事人形成有效的制約和保障，嚴(yán)重挫傷了當(dāng)事人通過自行和解方式解決糾紛的積極性，轉(zhuǎn)而尋求其他的糾紛解決途徑。
(二)法院調(diào)解的缺陷在我國，法院調(diào)解具有悠久的歷史，是傳統(tǒng)法律文化的一部分，已深深扎根于我國的司法訴訟實踐。然而，法院調(diào)解因其帶有強烈的職權(quán)主義色彩而多為學(xué)者所詬病。自愿是訴訟和解制度的基石，其正當(dāng)性來源于當(dāng)事人的訴訟程序選擇權(quán)和處分權(quán)。這一權(quán)利相對于法官而言，即意味著法官審判權(quán)在和解程序中的讓步，應(yīng)以當(dāng)事人決斷為優(yōu)先原則，除特別情況外，法官將接受和解而不對其公正性加以審查。法律有必要強調(diào)這一項權(quán)利，以形成對法官審判權(quán)的必要制約。為充分保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利，西方國家一般實行調(diào)審分離的訴訟制度，即審理案件的法官一般不充當(dāng)調(diào)解人，由其他法官或法官以外的組織或個人主持和解。與之不同，“我國法院調(diào)解采用調(diào)審合一的方式，法官在調(diào)解中具有調(diào)解者和訴訟指揮者、裁判者雙重身份?！?dāng)法官集調(diào)解權(quán)與裁判權(quán)于一身時，調(diào)解中的強制也就在所難免”［2］。在我國司法實踐中，法官有積極主動地參與法院調(diào)解的“偏好”。這一偏好結(jié)合調(diào)審合一的法院調(diào)解制度，“于是司法實踐中出現(xiàn)了以勸壓調(diào)、以拖壓調(diào)、以判壓調(diào)、以誘促調(diào)等等強制和變相強制調(diào)解的現(xiàn)象”。［3］由此帶來的后果是當(dāng)事人自愿原則在調(diào)解中得不到切實保障，訴訟和解制度也喪失了其本來所具有的意義。
二、改革的具體路徑
(一)設(shè)置審前和解要約與承諾程序訴訟過程同時也是一個交易過程，在這個特殊交易過程中，當(dāng)事人之間的自由承諾，不僅可以在一定程度上減少交易成本，而且由理性的主體自己所做出的選擇是資源優(yōu)化配置的必要前提。［4］這意味著，當(dāng)事人之間的訴訟和解可通過判決要約和承諾程序達成。以要約和承諾形式達成和解協(xié)議本身體現(xiàn)了契約的締結(jié)過程，是合同自由交易理論在訴訟法領(lǐng)域創(chuàng)造性的運用。為促進訴訟公平和促成糾紛審前解決，在美國，《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》(FRCL)第68條和許多州法較早地確立了判決要約規(guī)則，規(guī)定了審前和解要約與承諾程序，其主要內(nèi)容如下:1．判決要約的送達。除《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第68條規(guī)定的“單邊要約”外，美國許多州法還規(guī)定了“雙邊要約”。該項要約一般應(yīng)具備以下條件:須是書面的;須表明其和解的意圖;須包含糾紛解決的具體條款內(nèi)容;須規(guī)定對要約進行承諾的截止期限;須允許根據(jù)要約條款作出判決;須向要約相對方送達;須在判決要約規(guī)則規(guī)定的時間內(nèi)作出。2．對要約的承諾。被要約方當(dāng)事人可以在法律規(guī)定或要約規(guī)定的截止日期之前接受要約。對要約的承諾必須是:書面的;無條件的接受;送達發(fā)出要約的當(dāng)事人。根據(jù)對判決要約的承諾，任何一當(dāng)事人可向法庭提交要約書和承諾書及其送達證據(jù)，法庭因此可根據(jù)要約和承諾的內(nèi)容作出合意判決。3．要約的撤回和拒絕。一方當(dāng)事人可以在對方當(dāng)事人對要約進行承諾之前以書面方式撤回要約，要約撤回之后當(dāng)事人不得對之再進行承諾，當(dāng)事人也不得在要約被承諾之后撤回。對要約的拒絕包括兩種情況:一是受要約人書面通知要約人不接受要約;二是承諾期限屆滿，要約沒有被撤回也沒有被承諾。4．適用與效力。如果要約沒有被接受且受要約方當(dāng)事人最終獲得的判決結(jié)果不比要約更有利，則要約方當(dāng)事人可以向法庭書記員提交該要約及送達證明，法庭在給予充分的考慮后作出受要約方應(yīng)支付要約方相應(yīng)訴訟費用的裁決，該訴訟費用從要約被發(fā)出之日起算。如果受要約方最終獲得的判決結(jié)果比要約更有利，則不發(fā)生訴訟費用轉(zhuǎn)移的效果。5．后續(xù)要約(SubsequentOffers)。要約不被接受這一事實并不阻礙當(dāng)事人再次發(fā)出要約。如果在規(guī)定的期限內(nèi)，要約方當(dāng)事人發(fā)出的數(shù)次要約都沒有被接受，則要約方當(dāng)事人有權(quán)向?qū)Ψ疆?dāng)事人追回相應(yīng)的訴訟費用，該訴訟費用從最后一次要約被發(fā)出之日起算。審前和解要約和承諾程序在美國司法實踐中的運用具有重要的意義。首先，促使訴訟和解審前前置。在美國，判決要約規(guī)則的適用通常有一定的時間限制，新修訂的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定被告至少應(yīng)在已確定的審判日期前14日向原告發(fā)出判決要約，各州一般規(guī)定為審判之前10至45日不等。通過這一程序性時間安排，有和解意愿的當(dāng)事人會盡量在審前向?qū)Ψ桨l(fā)出和解要約，糾紛很可能因要約被接受而得到解決而無需進入審判程序，起到了節(jié)約訴訟成本、提高訴訟效率和優(yōu)化司法資源配置的作用。其次，有助于規(guī)范訴訟和解程序，防止當(dāng)事人的“隨意反悔”、“濫訴”和毫無根據(jù)的反對。可借鑒美國判決要約規(guī)則，在我國民事訴訟法中設(shè)置審前和解要約與承諾程序。但須明確的是:適用范圍僅限于標(biāo)的額不大、案件不是很復(fù)雜的民事糾紛，不適用于具有人身性質(zhì)的案件;該和解要約和承諾程序只適用于審前且不阻斷審判過程中的和解，和解原則應(yīng)當(dāng)貫徹整個訴訟過程以充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治;闡明和解要約和承諾程序的適用條件、內(nèi)容和效力等。
(二)設(shè)置訴訟費用轉(zhuǎn)移機制訴訟和解具有多重價值和制度功能，在現(xiàn)代民事訴訟制度中居于非常重要的位置。世界上絕大多數(shù)國家的民事訴訟法賦予當(dāng)事人通過和解契約解決糾紛的自治權(quán)。然而，當(dāng)事人訴訟和解的資格和權(quán)利只是訴訟和解發(fā)生的前提條件，它并不代表訴訟和解的實際發(fā)生效果。按照美國經(jīng)驗主義法則，訴訟和解并不會自然發(fā)生，除非具有必要的動因。訴訟費用轉(zhuǎn)移機制是美國判決要約規(guī)則的核心機制，對當(dāng)事人來說，如果缺少它，判決要約規(guī)則就會失去利用的價值。訴訟費用是指為準(zhǔn)備審判和實際審判所直接產(chǎn)生的相關(guān)費用，一般包括法庭費用、律師費、合理的證人作證費及專家費。訴訟費用轉(zhuǎn)移機制是對不接受判決要約且獲得的判決結(jié)果并不理想的一方當(dāng)事人的懲罰，以補償另一方當(dāng)事人就其不合理的堅持訴訟所導(dǎo)致的費用損失。懲罰力度的大小取決于轉(zhuǎn)移的訴訟費用的具體范圍，而訴訟費用范圍的大小決定了當(dāng)事人利用該規(guī)則的內(nèi)心動機強度?！堵?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第68條規(guī)定支付的訴訟費用范圍僅僅限于法庭費用，而在一些州，轉(zhuǎn)移的訴訟費用范圍還包括昂貴的律師費及其他費用。訴訟費用轉(zhuǎn)移機制使當(dāng)事人有了潛在的損益，能夠促使當(dāng)事人合理地判斷自己的訴訟前景，理智和慎重地對待對方的和解請求，追求利益的最大化以避免不必要的風(fēng)險。在我國，為激發(fā)當(dāng)事人和解的積極性，嚴(yán)肅認真對待對方當(dāng)事人的和解要約請求，可在和解要約和承諾程序中設(shè)置訴訟費用轉(zhuǎn)移機制，同時明確規(guī)定訴訟費用轉(zhuǎn)移的適用條件。此外，還應(yīng)明確規(guī)定所轉(zhuǎn)移的訴訟費用的范圍，即說明要約方哪些費用應(yīng)當(dāng)由拒絕要約的一方當(dāng)事人承擔(dān)。
(三)增強審前程序的可預(yù)測性RobertH．Mnookin與LewisKornhauser最先闡述了“當(dāng)事人在法律的陰影下談判”的思想。［5］也就是說，當(dāng)事人在進行和解談判的同時會預(yù)測審判結(jié)果，并且受其預(yù)測的影響，只有各方當(dāng)事人認為和解條款和審判結(jié)果基本一致才會同意和解，否則將繼續(xù)進行訴訟。在訴訟費用轉(zhuǎn)移機制的激勵和制約下，當(dāng)事人會提前積極預(yù)測判決結(jié)果并根據(jù)其預(yù)測做出是否進行和解的決斷。然而，受證據(jù)、法律適用、法官意見等一系列因素的影響，訴訟結(jié)果往往撲朔迷離。而訴訟結(jié)果越是難以預(yù)測，當(dāng)事人繼續(xù)博弈的心理動機就越大，和解的幾率就越小。與判決要約規(guī)則的適用相配套，美國在其民事訴訟規(guī)則體系中增加了能夠預(yù)測裁判結(jié)果的審前程序設(shè)計，如證據(jù)開示、審前會議等，其重要功能在于“清除無關(guān)的事項，準(zhǔn)許當(dāng)事人獲得信息，并且確定是否存在適于審判的爭點，所有的內(nèi)容都導(dǎo)向一個有效率的審判或在知情后作出的和解”［6］123。良好的審前程序設(shè)計能夠幫助雙方當(dāng)事人獲得必要信息并預(yù)測大致的訴訟結(jié)果，若一方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)自己勝訴的幾率較低時，就會傾向于與對方和解;而為了避免遭受訴訟費用轉(zhuǎn)移的風(fēng)險，當(dāng)事人就會樂于接受對方的和解要約，達成和解協(xié)議而終結(jié)訴訟。在我國，雖然也規(guī)定了開庭審理前的準(zhǔn)備階段，“但其主要任務(wù)仍停留在送達訴訟文書，告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利、審核訴訟材料等形式工作之上，使得審前程序存在著主體單一、內(nèi)容匱乏、爭點無法形成、證據(jù)難以固定等弊端，當(dāng)事人在開庭審理之前接觸、了解甚少，造成在審判前無法得到足夠的訴訟信息，對雙方的爭點及各自的權(quán)利并不明確，也就無法真正恰當(dāng)?shù)靥幏肿约旱臋?quán)利，喪失了一次評估案件、相互協(xié)商的絕好機會，嚴(yán)重限制了審前程序應(yīng)有價值和功能的發(fā)揮?！保?］與和解要約和承諾程序的設(shè)置相呼應(yīng)，應(yīng)當(dāng)進一步完善我國審前程序設(shè)計，以便于當(dāng)事人盡可能多地對訴訟結(jié)果進行預(yù)測和評估。
