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一、司法行政機關(guān)
英國沒有專門的司法部，司法行政事務在英格蘭和威爾士由法務大臣和內(nèi)政大臣行使，設有法務大臣辦公室和內(nèi)政部。
在英國，法務大臣是最高法院院長、上議院議長、內(nèi)閣成員是全國司法部門的首腦，負有司法、立法、行政三種職務。法務大臣辦公室主要職能是：負責管理全國的法院系統(tǒng)；制定并監(jiān)督執(zhí)行司法方面的政策及行業(yè)標準；向議會提出修改法律的意見；管理全國的司法工作人員，包括錄用、培訓、考證及工資福利等；負責向全國司法機構(gòu)的運轉(zhuǎn)提供財政物資保障等。
內(nèi)政部在司法行政方面的職權(quán)主要體現(xiàn)在法律和秩序的管理，對刑法制度負有總體責任，同時負責警察、監(jiān)獄和其他懲戒機關(guān)。其內(nèi)部設有消防和警察司，刑事、緩刑和安置司，廣播、社區(qū)計劃、平等機會、移民和國籍司，監(jiān)獄司，編制司、財政和綜合司等多種機構(gòu)。
二、律師制度
英國的現(xiàn)代律師制度是在經(jīng)歷19世紀司法改革后才最終定型的。目前所有的律師法都已由《1974年律師法》合而為一，該法是根據(jù)從1957年至1974年間與律師有關(guān)的法律和其他法律規(guī)定制定的。該法對律師資格的取得，律師執(zhí)業(yè)的權(quán)利和義務，對律師的管理等作了明確的規(guī)定。
英國律師制度最突出的特點是，根據(jù)從業(yè)方式和從業(yè)范圍，將職業(yè)律師劃分為出庭律師和事務律師兩類。事務律師在一定意義上是辯護律師與當事人之間的紐帶。出庭律師是專門從事高級法院辯護業(yè)務的律師。事務律師和出庭律師兩種律師資格所要求的條件不同。英國律師的權(quán)利可分為基于當事人的利益而享有的權(quán)利與因律師身份而產(chǎn)生的權(quán)利。
英國事務律師的行業(yè)組織機構(gòu)是法律協(xié)會，由上訴法院院長領(lǐng)導。事務律師自愿參加該協(xié)會。四大律師學院和律師協(xié)會理事會作為新的中央管理機構(gòu)，對出庭律師統(tǒng)一行使各種管理職能。
三、公證制度
在英國沒有統(tǒng)一的公證法，現(xiàn)在適用的公證法主要是1801、1833、1843年英國國會通過的三個有關(guān)公證人的法令，根據(jù)調(diào)整范圍的不同而分別適用不同的公證人。
根據(jù)三個公證法規(guī)的規(guī)定，公證業(yè)務主要包括：起草、證明或鑒別包括與動產(chǎn)和不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移有關(guān)的合同和其他文件；行使位于英國國內(nèi)其他國家的動產(chǎn)和不動產(chǎn)的人的權(quán)力；通知或證明有關(guān)流通證券交易；協(xié)助設定遺囑或其他文件；起草有關(guān)航行中船只海難或貨物海損的證明。英國《民事證據(jù)法》第11條規(guī)定：“法院、公證等部門證明的文件，除有相反的證明外，應視為該文件或該文件部分的真實副本?！?/p>
英國目前有五類公證人：即普通公證人、地區(qū)公證人、教會公證人、在威爾士開業(yè)的公證人、在英國海外地區(qū)開展業(yè)務的公證人。在英國，未取得公證人授權(quán)的人以自己或他人的名義，為營利、收取的費用、領(lǐng)取酬金等而進行公證活動是違法的。公證人如行為不軌，教區(qū)主事可將公證人除名。
四、監(jiān)獄制度
英國的監(jiān)獄架構(gòu)、體制較為健全。英國內(nèi)政部負責管理全國監(jiān)獄，其在管理監(jiān)獄行政事務方面的職能主要包括：管理國家監(jiān)獄及設在郡市的監(jiān)獄；執(zhí)行監(jiān)獄政策；按照議會的授權(quán)設置監(jiān)獄和調(diào)整監(jiān)獄布局；處理罪犯，負責緩刑和罪犯釋放后的監(jiān)督和其他不由法務大臣處理的部分監(jiān)獄管理方面的職能。
在英國，罪犯入監(jiān)后，根據(jù)所犯罪行、犯罪經(jīng)歷、有無危險和逃跑可能性、逃跑能力和表現(xiàn)進行評估，按A、B、C、D四級進行管理。相對應的，英國的監(jiān)獄管理也是按押犯性質(zhì)的不同分為A、B、C、D四種類型。
在英國為管理監(jiān)獄與囚犯所需費用以及根據(jù)《監(jiān)獄條例》所需的其他費用均由議會和財政部撥付，主要用于支付監(jiān)獄工作人員經(jīng)費、犯人生活、獄政設施、基建、犯人監(jiān)獄和生產(chǎn)投資等費用。囚犯的費用包括囚犯從入監(jiān)開始直到死亡或釋放這段期間的膳食、服裝、監(jiān)管以及轉(zhuǎn)監(jiān)等所有的必要開支。囚犯沒有支付被送進監(jiān)獄所需費用的義務。
為實現(xiàn)最終將犯罪分子改造為新人的目的。英國監(jiān)獄法規(guī)規(guī)定了一系列制度以促進犯罪分子的改造工作，包括：1、通信會見制度。2、教育制度。每所監(jiān)獄都必須制定囚犯晚上學習的課程計劃，鼓勵每個有能力接受教育的囚犯參加學習。3、勞動制度。4、獎懲制度。
五、調(diào)解制度
英國糾紛調(diào)解制度出現(xiàn)在80年代，但經(jīng)過20多年的發(fā)展，已經(jīng)發(fā)展成為比較規(guī)范的調(diào)解制度。英國把其糾紛調(diào)解制度稱之為ADR，即糾紛替代解決措施。由于該制度處理糾紛快捷，成本低廉、便民而且尊重當事人的糾紛處置權(quán)，因而頗得英國公眾的歡迎。
英國的調(diào)解活動屬民間調(diào)解，這就決定了其調(diào)解組織的非政府性，調(diào)解效力的非司法性和調(diào)解活動的非政府性。英國政府積極倡導通過ADR解決民間糾紛，并采取一系列措施鼓勵發(fā)展ADR制度。1996年頒布的《新家庭法》明確規(guī)定在離婚訴訟中，當事人必須經(jīng)過咨詢。該規(guī)定意味著相當一部分婚姻糾紛要通過調(diào)解制度解決。在英國的調(diào)解制度中，有三個比較重要的調(diào)解組織。家庭糾紛調(diào)解組織、英國調(diào)解中心和糾紛調(diào)解中心。
六、法律援助制度
英國是世界上最早建立法律援助制度的國家，英國的法律援助主要有民事法律援助和刑事法律援助兩種形式。刑事法律援助，是指利用國家的法律援助資金委托律師，為在治安法院和刑事法院受審的刑事被告人提供的法律咨詢和刑事辯護。
英國成立了專門的法律服務委員會負責管理法律援助事務。在英國，法律援助作為國家必須承擔的責任和義務，其資金主要來源于政府撥款。在《獲得司法公正法》通過后，民事法律援助和刑事法律援助分別被兩個新的計劃所取代，即社區(qū)法律服務和刑事辯護服務。
《獲得司法公正法》對英國法律援助體系最大的影響是將全新的合約制度引入了英國法律援助體制中。隨著合約制的引入，英國提供法律援助的主體也發(fā)生了一些變化，只有那些通過法律服務委員會質(zhì)量認定并與之簽訂合約的律師事務所和其他法律服務機構(gòu)，才能提供相關(guān)的法律援助服務。在民事法律援助方面，除原來的事務律師外，許多非贏利機構(gòu)也能承擔這項工作，前提是它們必須符合法律服務委員會制定的統(tǒng)一質(zhì)量標準并獲得法律服務委員會的合約。在刑事法律援助方面，法律服務委員會雖與所有符合質(zhì)量要求的律師事務所簽訂合約，但并不完全依賴律師事務所從事該項工作。
七、法學教育制度
英國的高層次法律人才可以分為應用和學術(shù)兩種類型。應用類主要包括法官、律師和公證人等，學術(shù)類人才主要由大學教師組成。無論是應用類還是學術(shù)類法律人才，都必須經(jīng)過系統(tǒng)的法學教育。英國大學法律院（系）的生源主要來自應屆高中畢業(yè)生，也招收一部分已取得非法學專業(yè)本科學士學位者。英國的法學教育分為三個階段。第一階段主要是集中學習法學基礎(chǔ)理論。第二階段的學習重點是進行職業(yè)培訓。第三階段是在律師事務所實習，主要是熟悉律師業(yè)務和法律文件。
為監(jiān)督包括法律院（系）在內(nèi)的高等學校的教育質(zhì)量，英國教育與就業(yè)部專門成立一個質(zhì)量評估委員會，主要由大學專家，職業(yè)律師和教育行政人員組成。高校的經(jīng)費劃撥主要由國家高等教育資金管理委員會負責。在英國，國立和公立大學法律院（系）不收學費。學生家庭經(jīng)濟收入不高的，可以獲得政府補貼，低收入家庭還可以通過獲得貸款得到資助。
八、法制宣傳制度
在英國，政府雖然沒有統(tǒng)一的職能部門負責全國的法律宣傳工作，但英國政府對法制宣傳工作非常重視，政府撥款是全國法制宣傳工作的主要經(jīng)濟來源，而且經(jīng)費的投入呈逐年增長的趨勢。
英國法制宣傳工作的最大特點是其具有廣泛的社會性，社會各部門在這項活動中都發(fā)揮著積極的作用。在中央一級，上下兩院、法務大臣辦公室的法制宣傳職能主要通過立法的公開化予以發(fā)揮。法制宣傳工作貫穿于法律制定、實施頒布的各個階段。法律草案提交后，將同時在社會上公布，征求社會各方面對草案的意見。這個過程本身就是對公民進行教育。
此外，政府和非政府機構(gòu)也承擔著法制宣傳任務。公民咨詢局作為政府支持的部門，主要通過從事咨詢方面的業(yè)務宣傳法律知識。非政府部門中，法律行動組、法律協(xié)會及其在全國的分支機構(gòu)也是向公民提供法律知識的重要渠道。
九、司法鑒定制度
英國的司法鑒定機構(gòu)是完全獨立的，不設在法院與檢察系統(tǒng)內(nèi)。在英國一般警署雖有1-2名負責現(xiàn)場采證的鑒定管理人員，但警方也不設鑒定實驗室。
英國的司法鑒定服務機構(gòu)主要有兩個國家級的司法鑒定服務機構(gòu)和一些其他小規(guī)模的鑒定機構(gòu)。兩家國家級司法鑒定服務機構(gòu)是鑒定科學服務局和鑒定。鑒定科學服務局原隸屬于內(nèi)政部，1988年司法鑒定體制改革以來，該局從內(nèi)政部分離出來，獨立于內(nèi)政部，成為經(jīng)營性的民間市場主體。鑒定是一家民間性的私營公司，與政府無任何隸屬關(guān)系，主要為警方提供鑒定服務，并經(jīng)警察總長許可，可以使用國家數(shù)據(jù)庫。其他小規(guī)模的鑒定機構(gòu)包括大學內(nèi)設立的鑒定實驗室和國防部門的鑒定有限公司等。超級秘書網(wǎng)
在英國，鑒定從業(yè)人員分為鑒定科學家與一般鑒定人兩種。目前，英國有1萬人從事鑒定工作。自2000年開始，內(nèi)政部通過成立鑒定人執(zhí)業(yè)登記委員會對司法鑒定人進行登記管理，使得對鑒定人的標準認證趨與統(tǒng)一。
十、民事執(zhí)行制度
英國的民事執(zhí)行程序一般都由法院法和法院規(guī)則專門給予規(guī)范。一般來說，最高法院法和最高法院規(guī)則規(guī)定高等法院的執(zhí)行程序，縣法院法和縣法院規(guī)則規(guī)定縣法院的訴訟程序。
英國的民事執(zhí)行機關(guān)分為發(fā)出執(zhí)行命令的機關(guān)和實施執(zhí)行命令的機關(guān)。根據(jù)作出裁判法院的不同，執(zhí)行高等法院的裁判，使用由高等法院簽發(fā)的執(zhí)行令狀即“菲發(fā)令狀”，執(zhí)行郡法院的裁判使用郡法院簽發(fā)的執(zhí)行令狀即執(zhí)行令。
執(zhí)行令狀主要包括扣押債務人財產(chǎn)令狀、占有令狀、交付令狀、暫時扣押令狀及任何為協(xié)助任何上述令狀的后續(xù)令狀。英國的民事執(zhí)行主要包括以下內(nèi)容：支付款項的判決的強制執(zhí)行；占有土地的判決的強制執(zhí)行；交付貨物的判決的強制執(zhí)行；作出或不作出任何作為的判決的強制執(zhí)行。
“菲發(fā)令狀”和執(zhí)行令都由法院的辦公室簽發(fā)，而且除非裁判作出已經(jīng)超過6年，或者一方當事人死亡，或者郡法院發(fā)出的扣押收入命令已經(jīng)生效，或者是由于部分合伙人的債務而執(zhí)行合伙性公司的財產(chǎn)，簽發(fā)令狀不需經(jīng)過法院許可：“菲法令狀”由債務人財產(chǎn)所在地的郡司法行政長官執(zhí)行，執(zhí)行令由債務人財產(chǎn)所在地的區(qū)鎮(zhèn)地方長官執(zhí)行。
十一、審判制度
英國的法院組織體系，從法院的組織的上下級關(guān)系來看，大致可以分為中央法院和地方法院兩級；若從審理案件的性質(zhì)來看，則可分為民事和刑事兩大系統(tǒng)。
中央法院包括最高法院、樞密院司法委員會和上議院；地方法院則包括治安法院和郡法院等。最高法院包括包括高等法院、上訴法院和皇家刑事法院三個組成部分。樞密院司法委員會受理來自這些法院以及英格蘭、威爾士各個專門法院判決的上訴案，它是一個常設委員會。上議院是民刑事案件的最高上訴審級，是最高審判機關(guān)，行使國家的最高司法權(quán)，上議院的判決是終審判決。
英國的民事法院系統(tǒng)由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四個審級組成。英國的刑事法院系統(tǒng)由治安法院、皇家刑事法院、刑事上訴法院和上議院四級組成。治安法院是英國的刑事基層法院，是最低級的刑事審級?；始倚淌路ㄔ菏怯母呒壭淌路ㄔ?，是英國最高司法法院的一部分。上訴法院刑事庭不受理初審案件，只受理不服刑事法院判決的上訴案件。
除上述法院外，英國還有一些特別設立的專門法院，獨立于民事和刑事法院系統(tǒng)以外，主要有軍事法院、少年法院、勞資上訴法院、驗尸官法庭和行政裁判所等。
十二、檢察制度
在英國不存在與法院并行的檢察機關(guān)。作為刑事案件的機關(guān)，檢察機關(guān)獨立行使檢察職權(quán)。刑事案件只能由檢察部門向法院，檢察部門對案件是否或是否繼續(xù)訴訟有獨立的決定權(quán)。
醫(yī)療侵權(quán)賠償案件之所以復雜，它不僅涉及醫(yī)學與法學的交叉領(lǐng)域，并且如果妄加推斷，稍有偏差輕則不能使受害者得到應有的保護，還雙方一個公正，更會讓兩個群體對立，激化矛盾。我們現(xiàn)今的這種“多樣化”的糾紛解決方式缺乏整體的權(quán)威性，尤其是關(guān)于賠償問題，因此必須及時的建立一個嚴格的賠償體制，將雙方的過錯情形及是否該涉及賠償做一個界定。
【關(guān)鍵詞】醫(yī)療侵權(quán) 醫(yī)療服務合同 過錯賠償 責任歸屬
Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.
Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.
Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility
一、 現(xiàn)階段醫(yī)療侵權(quán)狀況之背景
我們?nèi)魏我粋€人的生活都會與醫(yī)院產(chǎn)生聯(lián)系，承擔著救死扶傷重任的醫(yī)院本來應當是一個挽救生命于水火的純凈之地。令人遺憾的是，現(xiàn)階段，紛繁復雜醫(yī)療糾紛成為社會生活當中的一大問題，我國學理界的通說是將醫(yī)生對患者的診治中所構(gòu)成的法律關(guān)系界定為一種服務合同，即為醫(yī)療服務合同，這種說法在實際的操作中存在很大的隱患。一方面，將醫(yī)療合同定為服務合同使得很多的患者的訴權(quán)無法得以實現(xiàn)，無奈之下只能通過人身侵權(quán)的問題提訟來進行解決，而作為醫(yī)院這一方，患者與醫(yī)院的交涉，迫于醫(yī)院的壓力無法得到實際的補償，與此同時，對于醫(yī)院來說，在確實不存在過錯的情況之下，迫于縮小其所帶來的消極影響以及醫(yī)院的聲譽的維護等方面的原因往往試圖以相當數(shù)額的金錢息事寧人，當醫(yī)院確實存在著沒有過失的情形時，患者由于自然的原因（例如并發(fā)癥、或本身體質(zhì)較弱）死亡或病癥進入晚期，如癌細胞已經(jīng)擴散等造成的必然死亡或造成某種損傷的時候，醫(yī)院出于同情等人道主義因素，面對這樣的死傷者家屬，多數(shù)皆不得不放棄自身的權(quán)益而對其家人予以補償。作為醫(yī)生在沒有醫(yī)院保護之下，獨自承擔著道德、職業(yè)前途等方面的損失，還要受到患者家屬對醫(yī)生家屬的騷擾和人身侵害，我國曾多次發(fā)生此類案例。患者本身作為弱勢群體，自身權(quán)益在大多數(shù)情況下無法得到保障，這種社會矛盾將會損著社會的發(fā)展會越發(fā)突出，
本文的擬從服務合同這一基本原理入手，對于平衡醫(yī)院、醫(yī)生、患者之間的權(quán)利義務和責任歸屬做一個簡單的評論，希望能夠在一定程度上緩解這一社會沖突和社會矛盾，為大家提供一點意見和建議。目的在于呼吁在醫(yī)療侵權(quán)糾紛發(fā)生時，能夠平衡醫(yī)院、醫(yī)生與患者或患者家屬之間的權(quán)利義務，做到權(quán)責明確，定分止爭，重要的是就患者一方所提出的索賠能夠在立法上予以規(guī)制，確立相對統(tǒng)一的標準，從法律的角度來化解雙方在糾紛發(fā)生時由于不理智而造成矛盾進一步激化的局面，維護雙方的基本權(quán)益。
二、關(guān)于本論題國內(nèi)外的研究現(xiàn)狀
我國著名民法學家，中國人民大學法學院楊立新教授在一次題為“醫(yī)療事故侵權(quán)責任”的講座中提到對于醫(yī)患之間的的法律關(guān)系界定問題。他認為醫(yī)患關(guān)系的基礎(chǔ)是醫(yī)療服務合同關(guān)系，醫(yī)療糾紛的基礎(chǔ)是醫(yī)療服務合同。醫(yī)療糾紛的性質(zhì)具有雙重性，既具有違約責任性質(zhì)，也具有侵權(quán)責任性質(zhì)，構(gòu)成請求權(quán)競合。同時，楊教授認為在醫(yī)療機構(gòu)和患者之間的利益平衡方面，應該小心翼翼的尋找一個利益的最佳平衡點，給醫(yī)院太多的責任是不對的，給責任不夠也不對。比如說，象這樣簽字之類的事情，責任應該是很大的，但是又存在一個問題，如果給醫(yī)院過多責任的話，就會造成絕大多數(shù)患者的侵害。這種規(guī)避風險的成本最終還會轉(zhuǎn)嫁給患者身上，因為羊毛還是出在羊身上。
我國民法學者王利明教授曾在其發(fā)表的論文中談到對于一次美容手術(shù)的失敗，患者提訟要求賠償，適用侵權(quán)責任法或合同法會導致不同的結(jié)果，盡管該案中存在醫(yī)療合同關(guān)系。但長期以來，司法實踐一直將其作為侵權(quán)案件處理，并要求按醫(yī)療事故進行事故鑒定。
再俯瞰整個美國侵權(quán)法體系，我們不禁會驚奇地發(fā)現(xiàn)，過失侵權(quán)行為當之無愧的才是美國侵權(quán)法體系中最具代表性、最值得尋味同時理論形態(tài)也最為精細的一個組成。過失侵權(quán)憑借著工業(yè)大革命的東風，乘載著講求靈活與實用，旨在恢復社會正義的現(xiàn)代侵權(quán)法的思維路線，成功取代了故意侵權(quán)長期以來在侵權(quán)法審判實踐中的主流地位，一改古老英國法以令狀為基礎(chǔ)的僵化的救濟模式，獨辟出一條充滿荊棘的博弈之路。
過失侵權(quán)作為一種單獨的法律責任最早被適用于一些公共服務性的行業(yè)，比如大眾承運人、旅館服務員、外科醫(yī)生等等。這一類人被認為既擁有一定的專業(yè)技能，又面向社會公眾提供普遍的服務，從而使得公眾對于他們的行為自然而然產(chǎn)生安全與質(zhì)量上的期待與信賴，因此當他們出于非故意的原因未能提供符合專業(yè)水準的服務并傷害到顧客的利益時，過失侵權(quán)責任的承擔也就在所難免了。當然，與此同時這也就為一些新興抗辯事由的出現(xiàn)提供了契機，如自冒風險、原告過失以及同工原則，從而對整個過失侵權(quán)法理論體系的良性發(fā)展起到了某種有益的制衡作用。
1939年《美國侵權(quán)法重述》（第一版）一書的問世，標志著以過失侵權(quán)責任為主體的現(xiàn)代美國侵權(quán)法體系的最終穩(wěn)定與成熟。由此可見，在美國醫(yī)療侵權(quán)是屬于過失侵權(quán)范疇的，因此，我們在對醫(yī)療侵權(quán)加以討論時，勢必不能偏離過失侵權(quán)所設定的行為基調(diào)。
三、本文主要觀點、重點及難點
本文通過從合同違約以及侵權(quán)等法理分析入手，聯(lián)系《中華人民共和國侵權(quán)行為法》（以下簡稱《侵權(quán)行為法》），結(jié)合我國當前在醫(yī)患糾紛中使用的解決方法方面存在的缺陷和不足，提出個人的一些完善性的建議。
本文的主要觀點體現(xiàn)在以下幾點：
首先，聯(lián)系我國現(xiàn)行《侵權(quán)行為法》，筆者發(fā)現(xiàn)，《侵權(quán)行為法》針對醫(yī)療賠償方面的條文規(guī)定甚少；并且，還存在對于醫(yī)療機構(gòu)與患者之間關(guān)于醫(yī)療過錯的規(guī)定不盡合理的問題。例如：我國（侵權(quán)行為法）第六十條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任：
（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；
……
前款第一項情形中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。
然而，作者在對大型醫(yī)院醫(yī)患診療案例的調(diào)查實踐中，發(fā)現(xiàn)有不少的患者在通過非專業(yè)途徑了解關(guān)于自身疾病的某些“診療方案”，之后再通過熟人介紹去找專家，而在看病時卻總是拿自己從別處掌握的“診療方案”在于醫(yī)生進行“博弈”，大有測驗醫(yī)生專業(yè)水平的意味，仿佛是兩個內(nèi)行在探討病例。更有個別患者及其家屬要求醫(yī)生在治療中做出百分百治愈的這種違背醫(yī)療科學規(guī)律的承諾。如此等等的情形已經(jīng)讓我們的醫(yī)生深切的感受到：這個患者根本不信任我，要么拿別人的診斷結(jié)果與我爭辯，或是提出不切實際的要求，他是否真的誠心想找我看病？！試問，這樣的情況下，醫(yī)生的治療要如何進行？其中的過錯有從何談起呢？
其次，關(guān)于醫(yī)療事故鑒定方面，由于原告、被告以及法官三方對于醫(yī)學知識和法律知識存在著不同程度的欠缺，在案件審理的過程中就有不可避免的內(nèi)在缺陷。而法官如何在這些雙方似乎對立的證據(jù)中明細各自的責任。另外醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療服務合同的糾紛中和判斷醫(yī)療醫(yī)療事故所引發(fā)的人身損害的賠償中所起到的作用也是不同的。針對當前的醫(yī)療事故鑒定的方式存在多種問題的現(xiàn)狀，本文也將用較大的篇幅來進行論述、分析以及提出一些作者認為可行性的建議。這也是本次畢業(yè)論文的一大重點問題。
在人身損害鑒定賠償?shù)膯栴}上，通過對中國人民大學法學院的張新寶教授撰寫的《人身損害鑒定制度的重構(gòu)》一文的閱讀，我們已經(jīng)知道我國現(xiàn)行的人身損害鑒定制度存在性質(zhì)繁多、主題繁雜、管理混亂等問題。而司法實踐中目前醫(yī)療事故鑒定則處在了一種尷尬的境地，出現(xiàn)了嚴重的公信危機。醫(yī)院一方努力將《醫(yī)療事故處理條例》納入醫(yī)療事故鑒定的軌道，而患者一方則將此視為“陷阱”，它一度成為惡化醫(yī)患雙方關(guān)系的導火索，諸如此類。今后要重構(gòu)一個怎樣的鑒定制度體系是一個焦點問題。
再次，提到醫(yī)療事故鑒定就會涉及證據(jù)的問題。許多的糾紛實際上本不會發(fā)生。令我們感到遺憾的是，許多病人家屬前腳剛在手術(shù)同意書上簽字，后腳在發(fā)生術(shù)前談話所講的可能的并發(fā)癥而引起病人死亡后和醫(yī)院鬧，認為醫(yī)生沒有盡力醫(yī)治?，F(xiàn)在的情況是：患者無法證明醫(yī)院有過錯，而醫(yī)院卻也拿不出確鑿的證據(jù)患者的質(zhì)疑，因為口頭證明和術(shù)前同意書不能形成所謂的證據(jù)鏈條，但結(jié)果是病人確實死在了手術(shù)臺上或是術(shù)后若干天內(nèi)。醫(yī)院的結(jié)果是給那些患者家屬“撫慰金”，誰對誰錯不了了之。這絕不是解決問題的根本途徑。必須盡快完善證據(jù)制度，使得整個醫(yī)療過程力求清楚明白、沒有死角，責任到人。
本文的難點在于面對當前牽涉到醫(yī)療糾紛諸多法律例如的《侵權(quán)責任法》、《醫(yī)療事故處理條例》等，然而這些法律卻沒有在現(xiàn)期階段真正起到維護當事人雙方切身利益的作用。而如何將這些法律予以重構(gòu)，建立健全這一領(lǐng)域的理論與實踐緊密契合的司法體制，是法律學者要認真思考的問題。
四、思路及邏輯
作者擬從合同法意義出發(fā)，以法理作為切入口來討論對醫(yī)療合同的理解認知和近年來醫(yī)療行業(yè)的相關(guān)違約索賠問題。
首先，作者將從法律專業(yè)角度明晰對醫(yī)患之間的關(guān)系做一個定位，由于絕大多數(shù)學者認同將醫(yī)患之間的關(guān)系認定為醫(yī)療合同關(guān)系，那么，我們要討論的就是，如果再去細分，醫(yī)療合同究竟屬于哪一類合同？
本文分兩種性質(zhì)來討論，筆者認為從醫(yī)師的診療本身來說它應當是一種是醫(yī)療技術(shù)服務合同，那么就從醫(yī)療技術(shù)服務合同的一些要件來證明。所謂技術(shù)服務合同是指當事人一方以技術(shù)知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。而技術(shù)服務合同，是指當事人一方以知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。
技術(shù)服務合同具有以下特征：第一，合同標的是解決特定技術(shù)問題的項目。第二，履行方式是完成約定的專業(yè)技術(shù)工作。第三，工作成果有具體的質(zhì)量和數(shù)量指標。第四，有關(guān)專業(yè)技術(shù)知識的傳遞不涉及專利和技術(shù)秘密成果的權(quán)屬問題。
其次，是關(guān)于技術(shù)服務合同所引出的違約索賠問題。我們?nèi)绻麑⑨t(yī)療合同納入醫(yī)療技術(shù)服務合同的范疇，從文章寫作目的出發(fā)，必然就要涉及索賠的問題。
這是我們所做的一種分析，但目前學界有不同的說法，除了上文所提到的服務合同說，還有承攬合同說、委托合同說和雇傭合同說等其他的定性。例如中山大學附屬第三醫(yī)院的周榕，作為醫(yī)務部門的人員，長期從事處理醫(yī)患矛盾，他認為對醫(yī)療服務合同的性質(zhì)應當從整體把握，將其視為由委托（特別情況為承攬）、買賣、租賃等部分組成的混合合同。我們同樣要進行甄別。
再次，在進行上述的定位之后，我們要討論的就是關(guān)于醫(yī)療服務合同中對于責任的歸屬和人身侵權(quán)的相關(guān)問題。2009年筆者曾以醫(yī)療過失中的歸責原則為題撰寫了本科畢業(yè)論文，但鑒于當時《侵權(quán)責任法》尚未問世，部分學術(shù)概念模糊，并且有字數(shù)要求，無法展開論述，故不論研究范圍、系統(tǒng)性或是深度都有大的欠缺。此次在碩士論文中將從合同及侵權(quán)兩法入手，結(jié)合司法實踐，提出本人的一點見解。
第四，在醫(yī)院對于醫(yī)療服務中有過錯并導致患者出現(xiàn)損害的情況下，就需要啟動醫(yī)療事故鑒定，這也是我國現(xiàn)今處理醫(yī)療事故的一般性程序，其鑒定結(jié)論也是日后在醫(yī)療侵害訴訟中會被法院采納的重要證據(jù)之一。我們在這里將就醫(yī)院醫(yī)療事故鑒定程序立法、被侵害人訴權(quán)保護的程序立法、對于醫(yī)生保護和醫(yī)院名譽的實體法（特別是對于近年來新聞媒體方面侵害或者變相損害醫(yī)院、不客觀理智的丑化醫(yī)生形象的侵權(quán)）這幾個方面來進行論述。
上文中提到只有在診療過程中力求責任清楚明晰，才能切實做到定紛止爭。那么我們?nèi)绾巫龅侥兀窟@里面涉及到多方面的問題，包括醫(yī)生在手術(shù)中如何為能夠證明自己的診療沒有過錯，開的處方有否存在嚴重瑕疵；護士如何證明自己在送藥和打針的過程中沒有失誤。還有一點也是重點，患者及其家屬在診療過程中是否有不遵醫(yī)囑、任意停藥或未通知主管醫(yī)生擅自離院導致病情中途復發(fā)造成傷亡。
另有一點，建議醫(yī)院今后利用現(xiàn)在的高科技為手術(shù)，尤其是術(shù)前家屬存有疑慮的手術(shù)保存現(xiàn)場錄像。若日后產(chǎn)生糾紛，這不僅是醫(yī)生為自己準備的有利的證據(jù)，也是法官判定責任歸屬的重要參數(shù)。
張新寶教授在他撰寫的《人身損害鑒定制度的重構(gòu)》一文中對于涉及到醫(yī)療行為、交通事故、以及食品藥品缺陷等事件中發(fā)生的對于人身損害的鑒定，曾寫道：“在人身損害賠償訴訟中，由交通事故和醫(yī)療行為引發(fā)的訴訟占相當高的比例，多數(shù)損害都離不開人身損害鑒定。但遺憾的是，目前我國人身損害鑒定存在諸多的弊端，嚴重影響到案件事實的查明和侵權(quán)糾紛的解決，在此情況下，亟需對現(xiàn)行人身損害鑒定制度進行重構(gòu)。”
看到張教授的這篇文章，令筆者深受啟發(fā)，盡管意識到我國的鑒定體制存在著缺陷，但對于人身損害鑒定的重構(gòu)所需要的完善性建設，由于理論水平所限，不能夠做到如張教授那樣的深入具體。通過進一步的學習和探討，在正文中也將對此問題談出個人的觀點。
最后，針對我國現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》中的不完善之處提出一些建議。
參考文獻
[1] 楊立新 .《改革醫(yī)療損害制度的成功與不足》.中國人民大學學報.2010年第4期.
[2] 楊立新.《論醫(yī)療損害責任的規(guī)則原則及體系》.中國政法大學學報，2009年第2期.
[3] 崔建遠.《論無過錯合同責任及其原則》，1988年第3期
[4].崔建遠：《論歸責原則與侵權(quán)責任方式的關(guān)系》.《中國法學》：2010年第2期.
[5] 王利明.《侵權(quán)責任法與合同法的界分------以侵權(quán)責任法的擴張為視野》.《中國法學》：2011年第3期.
[6] [德]格哈德﹒瓦格納 .《當代侵權(quán)責任法比較研究》.高圣平、熊丙萬譯.《法學家》：2010年第2期.
[7] 張新寶.《人身損害鑒定制度的重構(gòu)》.中國法學：2011年第4期
[8] 宋平.《醫(yī)療侵權(quán)過錯司法鑒定之缺陷與改革》.《中國司法鑒定》2010年第1期.
[9] 丁國鋒.《我國將加快侵權(quán)責任法立法》.《法制日報》：2008年6月15日第4版.
論文摘要:指出WTO司法審查制度的突出效能，是通過成員國內(nèi)的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協(xié)議的政府行為。概括指出WTO司法審查制度的一般性特點。闡明了我國政府相關(guān)承諾的基本內(nèi)容及作出相關(guān)承諾的必要性。論述了行政復議制度、行政訴訟制度面臨的諸多挑戰(zhàn)及應采取的措施。
1989年4月，七屆人大二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)，標志著司法審查作為一種法律制度在我國的正式確立和運行;2001年11月，多哈世貿(mào)組織部長級會議通過了中國加人世界貿(mào)易組織的最終法律文件，標志著中國作為一個發(fā)展中的大國加入了當今世界最具廣泛性的貿(mào)易組織之中，這無疑是對我國現(xiàn)行司法審查制度的嚴峻挑戰(zhàn)，并將帶來其深層次的變革。
一、WTO的司法審查制度
WTO是由協(xié)議構(gòu)成的關(guān)于國際經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域里的一整套法律框架，其宗旨在于通過消除國際間各種貿(mào)易壁壘實現(xiàn)全球貿(mào)易的自由化。WTO的司法審查制度作為WTO法律框架的重要組成部分，其突出效能在于通過成員國內(nèi)的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協(xié)議的政府行為，從而推進全球貿(mào)易的自由化。WTO司法審查制度包括WTO關(guān)于司法審查的一般性要求和各國政府的相關(guān)承諾。
1.WTO關(guān)于司法審查的一般性要求
WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，主要規(guī)定在GATT第10條，GATS第6條，TRIPS第32條、41條和62條，以及相關(guān)的實施協(xié)定之中。其主要有以下特點。①司法審查主體的多元性。WTO對成員的司法審查主體的要求具有較大的靈活性，它可以是成員國司法機關(guān)，也可以是行政機構(gòu)或仲裁機構(gòu)，而非強求一律。②司法審查機構(gòu)的獨立性。盡管WTO并不要求其成員的司法審查主體必須是司法機關(guān)，但卻要求必須是獨立的。所謂獨立，是指審查機關(guān)必須獨立于作出行政行為的行政機關(guān)。這是WTO衡量成員設置的審查機構(gòu)是否符合其要求的底線。③司法審查過程的公正與效率一致性。WTO評價成員方司法審查過程的普遍性標準是公正與效率的一致性。如GATT第10條第3款規(guī)定:“每一締約方應以統(tǒng)一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的法律、法規(guī)、判決和裁定。”反傾銷協(xié)定第13條等均規(guī)定:“對有關(guān)行政決定迅速進行審查。”這些規(guī)定無疑體現(xiàn)了WTO所追求的公正與效率相一致的法治理念。
從上述特點看，一方面，WTO力求滿足司法審查的一般性要求，體現(xiàn)其固有的特質(zhì)，如要求司法審查機構(gòu)必須獨立，程序必須統(tǒng)一、公正，等等。這些均體現(xiàn)了WTO較強的原則性。另一方面，WTO也充分考慮到成員法律傳統(tǒng)和法治水平的差異，顧及到WTO協(xié)議包括司法審查的規(guī)定畢竟是140多個成員共同參與制定的結(jié)果這一事實，在諸多方面作出了相對靈活的規(guī)定。如在WTO與成員方司法審查制度的關(guān)系上，不要求改變成員的憲法體系和司法、行政體制，這又體現(xiàn)了WTO具有較高的靈活性。可以說，WTO關(guān)于司法審查的一般性要求是原則性與靈活性相結(jié)合的典范。
2.我國政府的承諾
WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，如何在各成員中實施，取決于各成員根據(jù)其他成員的要求和自身的情況所作出的承諾，即對各成員的具體承諾才是對我國實施司法審查有實際意義的要求。根據(jù)《中國加人世貿(mào)組織議定書》和《世貿(mào)組織中國工作組報告》，我國對司法審查作出了如下承諾。①應當設立或者指定并維持裁決機構(gòu)、聯(lián)絡點和程序，以迅速審查1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS中的相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這些裁決機關(guān)應當是公正的，并獨立于負責行政執(zhí)行的機構(gòu)，且對審查事項的結(jié)果沒有任何實質(zhì)利益。②此種審查程序應當包括由受到審查的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)提起上訴的權(quán)利，且其不因上訴而受懲罰。如果最初的上訴是向行政機關(guān)提出的，應該提供選擇向司法機關(guān)繼續(xù)上訴的機會。任何上訴機關(guān)的任何決定及其理由，應當以書面形式送達上訴人，并告知其繼續(xù)上訴的任何權(quán)利。
依此承諾，當事人對行政行為，既可以要求行政復審，又可以要求司法審查，但如果最初的審查是行政復審，還應當給當事人提供司法審查的機會，即愿意窮盡所有救濟途徑的當事人，最終都可以走進司法審查的程序。這一承諾從表面上看，是高于WTO司法審查的一般性要求的，但仔細分析起來，我國的承諾，正是從我國所確認的行政、司法體制出發(fā)作出的客觀、明智的選擇。因為，從我國現(xiàn)行的行政體制看，行政復審機構(gòu)(行政復議機關(guān))，是作出行政行為的上一級行政機關(guān)甚至是同級行政機關(guān)。在此，如果不作出上述承諾，就違反了WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，即“此類法庭或程序應獨立于負責所涉裁決或?qū)彶榈闹鞴軝C關(guān)”。更為現(xiàn)實的是，它會直接影響其他成員對我國司法審查的信任度，而直接將爭議提交WTO爭端解決機制。因此，在我國現(xiàn)行體制不變的情況下，作出上述承諾，既是必須的，也是明智的。
二、迎接挑戰(zhàn)，推進我國司法審查制度的改革
如前所述，我國在加人WTO之前，就已建立了較為有效的司法審查制度，只是司法審查的主體具有惟一性(人民法院)。但是，按照我國的承諾，今后司法審查的主體將不僅限于人民法院，還應包括行政復議機關(guān)。因此，在加人WTO背景下，探討我國司法審查制度的改革，必須將行政復議制度一并予以考慮。
1.行政復議制度的改革
依照我國的承諾，行政復議作為我國司法審查的一種形式，應秉承“公正、合理的法律實施原則”，追求客觀、公正的處理結(jié)果。目前，影響行政復議客觀性、公正性的原因有具體制度上的問題，如書面審理方式難以保證當事人辯論、質(zhì)證權(quán)利的落實，更有體制上的問題。我國的行政復議，是設在行政系統(tǒng)內(nèi)部層級監(jiān)督的一種形式，因此，復議機關(guān)通常是作出令當事人不服的行政行為的上一級行政機關(guān)甚至是同級行政機關(guān)，即使在前一種關(guān)系中，作出行政行為的機關(guān)與復議機關(guān)也是“父子”關(guān)系。在這種體制下，下級行政機關(guān)的行政行為有時就是上級行政機關(guān)決定的結(jié)果。在此，由上級行政機關(guān)裁決下級行政機關(guān)的行政行為，就等于上級行政機關(guān)“自己做了自己案件的法官”，其復議結(jié)果實難做到客觀、公正。要改變這種現(xiàn)狀，切實履行中國的承諾，必須對現(xiàn)行行政復議體制進行改革。
(1)職能分離。我國的行政復議機關(guān)和行政復議機構(gòu)不盡一致，復議機關(guān)是依法具有行政復議權(quán)的政府或政府的職能部門，而復議機構(gòu)則是政府或政府的職能部門中具體做復議工作的機構(gòu)，如政府的法制機構(gòu)和政府職能部門中的法制處。但目前的情況是這類機構(gòu)并非只有復議一種職能，還有規(guī)范性文件的起草、行政執(zhí)法隊伍的管理和政府法律顧間等相關(guān)職能。筆者建議，應將該機構(gòu)的非復議職能從該機構(gòu)中分離出去，使其成為雖在行政系統(tǒng)內(nèi)部，但卻具有相對獨立地位，專司行政復議的機構(gòu);使該機構(gòu)的人員逐步職業(yè)化、專門化，成為專司復議工作的“行政法官”。
(2)縱向管理。為了確保行政復議機構(gòu)的相對獨立地位和“行政法官”在不受外界干擾的情況下，不偏不倚地依法行使復議權(quán)，可以考慮對現(xiàn)行復議機構(gòu)實行縱向管理，即下級復議機構(gòu)對上級復議機構(gòu)負責并受其監(jiān)督;對復議人員的任職、免職等條件和薪捧均由法律規(guī)定并由上一級復議機構(gòu)會同上一級人事部門(組成“行政法官”管理委員會)進行管理;復議機構(gòu)的經(jīng)費，由上一級財政部門列支并由上一級復議機構(gòu)監(jiān)督使用。
2.行政訴訟制度的改革
(1)拓寬行政訴訟的受案范圍。行政訴訟的受案范圍關(guān)乎司法對老百姓權(quán)益的保護范圍及保護程度。因此，擴大行政訴訟受案范圍，與《行政訴訟法》的頒行相伴，一直呼聲不斷。中國關(guān)于司法審查的承諾，更使得其擴大勢在必行。因為，中國承諾的司法審查范圍是1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS的相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這意味著我國行政訴訟的受案范圍必須擴大。但擴大到什么程度，筆者建議，應與行政復議的范圍相一致。①窮盡所有的具體行政行為(外部)。②將部分抽象行政行為(規(guī)章以下)納人到行政訴訟的范圍。因為我國承諾行政復議也是司法審查的一種形式，既然《行政復議法》已將行政復議的范圍擴大到部分抽象行政行為，那么，根據(jù)WTO關(guān)于統(tǒng)一的法律實施原則，行政訴訟的受案范圍也應同步擴大。超級秘書網(wǎng)
1．借題發(fā)揮，使抽象的道理通俗易懂
如，在高一年級講授“社會主義代替資本主義的必然性和長期性”時，學生對教材中所闡述的道理似懂非懂，似信非信。于是，我借題發(fā)揮道：“同學們知道不知道當達資本主義國家發(fā)展的基礎(chǔ)和歷史？當達資本主義國家的發(fā)展是建立在對亞非拉人民的血腥鎮(zhèn)壓和暴力掠奪的基礎(chǔ)上，而社會主義國家的發(fā)展完全是建立在本國人民辛勤勞動的基礎(chǔ)上。再說，資本主義制度的確立和發(fā)展比社會主義要早300余年。這好比淘汰賽一樣，別人先起跑，暫時領(lǐng)先。我們后起跑，由于我們的‘體質(zhì)’（基本制度）比別人好，所以，經(jīng)過一段長時間的賽程之后，我們一定會趕上并將其遠遠地甩在我們的后面……資本主義必將被社會主義淘汰?！蓖ㄟ^這樣的發(fā)揮說明，抽象的道理變得淺顯了，學生心悅誠服。
2．借題發(fā)揮，有利于德育滲透
思想政治課教學的重要任務之一就是對學生進行政治、思想和道德教育，提高學生的政治素質(zhì)和思想道德素質(zhì)。在教學過程中，教師巧妙的借用教學內(nèi)容，自然過渡并觸及學生思想中存在的問題，使教育內(nèi)容與學生的思想實際貼近，縮短教育的時空距離，便可避免空洞說教，學生也樂于接受。如，在初一年級講授“禮貌待人”時，我借題發(fā)揮，給學生講了這樣一個故事：從前，有一位要去蘇州的年青人途中迷了路。在三岔路口，他看到一位放牛的老人，便問道：“哎，老頭兒，從這兒到蘇州去走哪條路？還有多遠？”老人回答說：“走中間那條路，到蘇州還有六七千丈?！彼婀值貑枺骸袄项^兒，你們這地方怎么講丈不講里（禮）？”老人說：“自從來了不講禮（里）的人后，就不再講里（禮）了?！边@一故事使學生認識到為人要講禮貌，懂得了要別人尊重自己就必須首先要尊重別人的道理。
3．借題發(fā)揮，喚起學生的愛國激情
如，在初二年級講授“罪惡的鴉片貿(mào)易”時，我闡發(fā)道：“爆發(fā)后，清政府屢屢失敗，除了清政府妥協(xié)退讓外，其中一個重要原因是什么？”學生幾乎齊聲答道：“帝國主義船堅炮利。”接著，我非常動情地說：“同學們，落后就要挨打。在科技落后的情況下，清政府處處受人擺弄和欺壓。如今，雖然我們揚眉吐氣了，但為了使中華民族在未來的民族之林中立于不敗之地，我們應該怎么做？”此時，學生情緒激昂，紛紛表示要認真學習科學文化知識，做一個堅定的愛國主義者。
4．借題發(fā)揮，產(chǎn)生幽默感，使學生明白事理
如，在高二年級講授“堅持唯物主義，反對唯心主義”時，我正話反說：“我真誠希望自己是個唯心主義者通過自己的‘觀念’和‘感知’，隨心所欲地使全班同學的學習成績直線上升，都考上大學。然后，再借助‘意念’聚集成飛機或小轎車，歡歡喜喜地送大家到遙遠的大學去報到，從而使大家免受學習和長途旅行之苦?！币环哪脑捳Z，惹得全班學生大笑。在笑聲中，學生很快明白了人的意識是受物質(zhì)條件制約的，懂得了物質(zhì)與意識的辯證關(guān)系。
5．借題發(fā)揮，使學生保持最佳的學習狀態(tài)
學生在課堂上睡覺是教學中常見的事。這時，只要教師巧妙地借題發(fā)揮，就可以很策略地叫醒學生，使其保持良好的學習狀態(tài)。如，我在初三年級講授“道德”的含義時，發(fā)現(xiàn)一位學生睡著了，便大聲問道：“假如現(xiàn)在有位同學正在睡覺，大家說這位同學道德如何？為什么？”大家盯著那位睡覺的同學一陣哄笑，并異口同聲地說：“不道德。因為他沒有調(diào)整好自己的行為，沒有尊重老師的勞動?！边@一笑一答，既喚醒了睡覺者，活躍了課堂氣氛，又消除了學生的疲勞，調(diào)整了學生的學習狀態(tài)，還使學生理解并掌握了“道德”的內(nèi)容，提高了學習效率。
6．借題發(fā)揮，改變學生不良學習習慣
目前，絕大多數(shù)理科學生上思想政治課時愛看其他學科的書，或說話，或干脆睡覺。因此，思想政治課教師只有借題發(fā)揮，以理向?qū)W生說明片面發(fā)展的危害性，才能奪回屬于思想政治課的學習陣地。如，在高二年級講授“量變與質(zhì)變的關(guān)系”原理時，我發(fā)揮道：“同學們要不失時機的促成自身飛躍。在高中階段，如果我們不抓緊時間學習，積累知識，便會喪失人生的飛躍機會，將來必定后悔莫及?！苯又?，我走到說話和睡覺的幾位同學身邊問道：“你們說是吧？”（笑聲）然后我話鋒一轉(zhuǎn)道：“當然，量變質(zhì)變規(guī)律告訴我們，在想問題、辦事情時一定要堅持適度原則，像我們這幾位（手指向正做其他作業(yè)的學生）一心想著‘量’的積累，以求早日‘質(zhì)變’（考上大學），著實令人感動。可是，這幾位同學也一定知道‘過猶不及’的道理吧？如果整天想著高考科目，放棄會考科目，不僅會造成自身的畸形發(fā)展，而且，由于時間分配不合理，反而會降低學習效率?！贝撕?，我的課堂上再也沒有出現(xiàn)過類似的情況。
7．借題發(fā)揮，激勵學生互相幫助，不斷進步
每次評析試卷及公布考試成績時，我往往借題發(fā)揮道：“同學們的考試成績的高低，一般與付出的有用勞動成正比，也是‘按勞分配’的具體表現(xiàn)。我們大家誰也不希望在我們班上出現(xiàn)成績‘過分懸殊’和‘兩極分化’的現(xiàn)象，所以‘先富’的同學要帶動、幫助‘后富’的同學，‘后富者’要追趕‘先富’的同學，力爭達到全班同學‘共同富?！?。”如果考試成績是100分的話，我在總結(jié)時便說：“這次測試有的同學還‘沒有脫貧’（不及格），有些同學只僅僅解決了‘溫飽問題’（及格），還應奔‘小康’（80分），盡快達到‘中等發(fā)達國家水平，基本實現(xiàn)現(xiàn)代化’（100分）?！边@樣，借助我國的經(jīng)濟制度的特征和特色理論的有關(guān)內(nèi)容，來類比學生的考試成績，既產(chǎn)生幽默感，加深學生對我國經(jīng)濟制度的特征和特色理論的認識和記憶，又激勵學生互相幫助。
一、執(zhí)行股權(quán)的概述
最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第五十一條至五十六條，對執(zhí)行股權(quán)作了明確規(guī)定，在此之前，有關(guān)執(zhí)行股權(quán)的法律是空白的，即沒有明確的規(guī)定。針對實踐中存在的問題，《執(zhí)行規(guī)定》對執(zhí)行股權(quán)作了明確規(guī)定，這樣既拓展了執(zhí)行的方法，又充實了執(zhí)行工作的內(nèi)容，同時也體現(xiàn)了執(zhí)行工作豐富的內(nèi)涵。
（一）股權(quán)的概念和特征
股權(quán)是股東因其出資而取得的，依法定或公司章程規(guī)定的規(guī)則和程序參與公司事務并在公司享有財產(chǎn)權(quán)益，具有轉(zhuǎn)讓時的權(quán)利。執(zhí)行股權(quán)與股權(quán)自身特征密切關(guān)聯(lián)，股權(quán)具有以下主要特征：
1、股權(quán)包括自益權(quán)和共益權(quán)兩項基本內(nèi)容
自益權(quán)是股東自己可行使的權(quán)利。主要包括股息、紅利分配請求權(quán)，新股認購權(quán)，公司剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)，是純粹的財產(chǎn)權(quán)益。共益權(quán)是指以公司利益為目的，與其他股東共同行使的權(quán)利。主要包括重大經(jīng)營決策表決權(quán)、董事等人事任免權(quán)、對董事經(jīng)理的質(zhì)詢權(quán)、監(jiān)督權(quán)，還有知情權(quán)。
2、股權(quán)是一種財產(chǎn)性權(quán)利
股東向公司進行投資而獲利股權(quán)，將其出資轉(zhuǎn)化為注冊資本，從而取得參與公司事務的權(quán)利，并享有公司中的財產(chǎn)利益。因此股權(quán)具有明顯的財產(chǎn)性，這樣也就不難理解股權(quán)在執(zhí)行理論中的可供執(zhí)行性。
3、股權(quán)是一種可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利
股權(quán)作為股東的財產(chǎn)，因其具有財產(chǎn)屬性，從而具有可轉(zhuǎn)讓性。這一屬性，在公司法中有著明確的規(guī)定，但同樣附加著一定條件。
（二）執(zhí)行股權(quán)的基本原則
1、對股權(quán)的保護原則
執(zhí)行股權(quán)對股權(quán)的保護具體表現(xiàn)在兩個方面，第一，如果被執(zhí)行人除在中外合資、合作企業(yè)中的股權(quán)以外別無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，其他股東又不同意轉(zhuǎn)讓的，可以直接強制轉(zhuǎn)讓被執(zhí)行人的股權(quán)。第二，對股權(quán)的執(zhí)行，按照規(guī)定首先應執(zhí)行已到期的股息或紅利，如已到期的股息或紅利不能滿足申請執(zhí)行人的權(quán)益，還可以執(zhí)行被執(zhí)行人預期從有關(guān)企業(yè)中應得的股息或紅利，或者下一年的股息或紅利。
2、優(yōu)先受讓原則
在執(zhí)行股權(quán)時，應晝盡量滿足其他股東的權(quán)利，尤其要注意對優(yōu)先購買權(quán)的保障。由此可見，對股權(quán)執(zhí)行是在其他股東同意的基礎(chǔ)上進行的，如不同意，其他股東則行使優(yōu)先購買權(quán)，不行使優(yōu)先購買權(quán)，則視為同意，方可執(zhí)行股權(quán)。
3、維護法人財產(chǎn)原則
一個企業(yè)的法人財產(chǎn)，只對其自身債務承擔責任，即用其所有的財產(chǎn)獨立承擔民事責任。執(zhí)行股權(quán)時，執(zhí)行股東依據(jù)股權(quán)享有的財產(chǎn)利益，因股權(quán)本身并不體現(xiàn)為具體財產(chǎn)，公司對這些出資享有法人財產(chǎn)所有權(quán)，只有涉及到公司自身債務，和可以執(zhí)行這些財產(chǎn)，否則就會構(gòu)成對公司財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。
二、實踐中執(zhí)行股權(quán)存在的問題
執(zhí)行股權(quán)的實施豐富了執(zhí)行工作的內(nèi)涵，提高了對申請執(zhí)行人債權(quán)的保護程度。但執(zhí)行工作實踐中，由于對執(zhí)行股權(quán)法律的理解和實踐操作不同，常常做法不一，又出現(xiàn)了執(zhí)行工作多樣化和復雜化的很多問題。這些情況的出現(xiàn)有立法的原因，也有工作中對執(zhí)行股權(quán)有關(guān)規(guī)定的理解偏差，具體表現(xiàn)在以下幾方面。
（一）投資權(quán)益和股權(quán)區(qū)分不明問題
投資權(quán)益是指投資于資本市場的股票、債券、證券投資基金等帶來的權(quán)利和收益。從這一概念可看出股權(quán)包含在投資權(quán)益之內(nèi)，是投資權(quán)益中一個方面的權(quán)益。而在執(zhí)行實踐中通常對投資權(quán)益理解為股東向公司進行投資，因出資而取得的參與公司事務并在公司中享有的財產(chǎn)利益，具有轉(zhuǎn)讓性的權(quán)利。《執(zhí)行規(guī)定》第五十三至第五十五條，并列提到投資權(quán)益和股權(quán)，這樣的并列使用主要是為了避免目前對這類權(quán)利的叫法較多且亂而造成個人理解的偏差。
因此，對被執(zhí)行人在公司中的投資權(quán)益的執(zhí)行，應稱為執(zhí)行股權(quán)。對于被執(zhí)行人獨資開辦企業(yè)中擁有的投資，也應舍棄“投資權(quán)益”這一概念。這樣才能真正理解投資權(quán)益的概念，同時，也可打破認為執(zhí)行投資權(quán)益就是執(zhí)行股權(quán)這一傳統(tǒng)和錯誤的觀念。
（二）對被執(zhí)行人投資開辦的下屬人執(zhí)行的問題
在實踐中，有的執(zhí)行人員認為被執(zhí)行人開辦的企業(yè)法人，其資產(chǎn)應屬被執(zhí)行人完全所有，應視為被執(zhí)行人財產(chǎn)，可直接予以執(zhí)行。這種做法是錯誤的，按照公司制度的一般原理，公司登記成立后，公司的財產(chǎn)即獨立于投資者財產(chǎn)而存在。不允許對被執(zhí)行人投資開辦的下屬企業(yè)法人財產(chǎn)進行直接執(zhí)行。《執(zhí)行規(guī)定》所提的直接裁定予以轉(zhuǎn)讓，注重的是執(zhí)行實踐中，不需任何人同意與否而直接執(zhí)行的方式，而不是對其財產(chǎn)的直接執(zhí)行。
（三）執(zhí)行股權(quán)與公司特屬股權(quán)和轉(zhuǎn)讓數(shù)量問題
《公司法》第一百四十二條規(guī)定，發(fā)起人持有公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。對《公司法》這一規(guī)定應理解為只適用于當事人自主協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，而法院在強制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓股權(quán)是為了債權(quán)人利益而實施的國家行為，不存在違法投機行為。但受讓人應繼續(xù)遵循公司法對轉(zhuǎn)讓人的規(guī)定。
《公司法》對公司管理人員轉(zhuǎn)讓股份進行了限制，這些人在任期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有公司股份總數(shù)的25%.對這類股權(quán)的執(zhí)行，根據(jù)執(zhí)行工作的特有屬性，仍不受《公司法》的規(guī)定限制，可以執(zhí)行。
（四）執(zhí)行股權(quán)關(guān)于受讓人的資格及注冊不實的問題
關(guān)鍵詞: 城市私房拆遷/私法自治/復位
近年來,違法違規(guī)強制拆遷事件此起彼伏:沈陽暴力拆遷、甘肅省蘭州市紅古區(qū)政府野蠻拆遷、“誰影響嘉禾發(fā)展一陣子,我影響他一輩子”的株連強制拆遷、北京野蠻拆遷等等,社會影響非同一般,而在我們對這些案件的社會影響進行感嘆的同時,我們也應該借城市私房拆遷問題反省一下我們的私法自治情況。
一、城市私房拆遷暴露出的法律問題
(一)私法自治應有的法律地位被行政管理所取代
城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權(quán)人對于其不動產(chǎn)所有權(quán)的合法變動應屬于民法領(lǐng)域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發(fā)商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨立的法律人格,二者不存在任何隸屬關(guān)系。即使拆遷人是國家政府機關(guān),它在拆遷活動中也應該以與被拆遷人平等的身份出現(xiàn),因為該活動不是政治性活動,而是市民社會內(nèi)部的活動。而我國現(xiàn)行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強城市房屋拆遷管理、保障城市建設順利進行”為首要目的,而將“保護拆遷當事人的合法權(quán)益”置之其后。且由于我國的文化傳統(tǒng)是以國家為中心、以公法理念為傳統(tǒng),因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質(zhì),而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動看成政府的當然權(quán)利,從而導致了在房屋拆遷過程中私權(quán)退于公權(quán)之后,私法自治無法發(fā)揮其應有的作用,從而失去其應有的地位。
(二)民事主體意思自由被限制
私房所有人在進行民事活動的過程中本應享有意思表示的自由,有權(quán)根據(jù)自己的自由意思表示來變動其財產(chǎn)關(guān)系,但是在私房拆遷中,這種意思表示的自由卻受到了限制,而這種限制主要來自于公權(quán)力。我們可以把這種公權(quán)力看成是一種“脅迫”,只不過這種脅迫的表意人也許不是故意以某種現(xiàn)實性的危害直接威脅相對人為意思表示,而是相對人對表意人囿于傳統(tǒng)觀念而自發(fā)產(chǎn)生的一種心理恐懼,進而形成對危險存在的判斷,以至于非自由地為一定意思表示。
(三)虛假公益
房屋拆遷通常是對城市私房所有人的所有權(quán)行使的干預和限制,因此該行為通常被套以社會公益這件合法外衣,來抵制私法自治。但是從現(xiàn)實情況來看,并不是所有的房屋拆遷都具有社會公益性,不乏有很多的商業(yè)拆遷都混到了社會公益的“帽子”,如為了進行房產(chǎn)市場的開發(fā)、為了提高某一企業(yè)的生產(chǎn)能力而進行廠區(qū)擴建、抑或為了挽留住支柱企業(yè)而為其提供擴建和搬遷的便利等等,在這些情況下,拆遷并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具備公益性,但是政府為了提高其工作業(yè)績,或者為了某個人的一己私利而賦予了這些項目以公益性。以上這些由城市私房拆遷暴露出來的法律問題都從不同的側(cè)面反映出了現(xiàn)代民法由個人本位向社會本轉(zhuǎn)變的過程中所產(chǎn)生的利益與價值上的沖突與矛,以及個人在權(quán)利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基礎(chǔ)地位也在現(xiàn)實生活中逐漸被忽視。
二、私法自治應有的地位
(一)私法自治在近代民法中的地位
一般認為,私法自治是指在私法領(lǐng)域,每個人得依其自我意志處分其有關(guān)私法事務。[1]其實質(zhì)在于民事生活領(lǐng)域的一切法律關(guān)系,由獨立、自由、平等的個人通過協(xié)商決定,國家不做干預,只在當事人發(fā)生糾紛不能解決時,國家才以法院的身份出面進行裁決,而法院進行裁決時仍然以當事人的約定為基準,不得對當事人的約定任意變更。
私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性決定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原則、制度、理論和思想體系,都是建立在對當時社會生活的兩個基本判斷之上的,即平等性與互換性,而相應的近代民法的理念———形式正義,以及民法的價值取向———法的安定性也都是基于這兩個判斷發(fā)展而來的。而私法自治的基本內(nèi)涵通常包括私權(quán)神圣、身份平等、意思自由及過錯責任原則等內(nèi)容,這正是對近代民法基本特征的反映,與近代民法的理念與價值相適應,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原則。
(二)私法自治在現(xiàn)代民法中受到的限制
由于民法的物質(zhì)基礎(chǔ)發(fā)生了變化,從19世紀末開始,人類經(jīng)濟生活發(fā)生了深刻的變化,作為民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷已經(jīng)喪失,出現(xiàn)了嚴重的兩極分化和對立。與此同時,民法的理念與價值取向也相應的發(fā)生了變化———由形式正義轉(zhuǎn)向了實質(zhì)爭議、由法的安定型轉(zhuǎn)向了法的妥當性。而民法的模式也發(fā)生了改變,變化最大的就是私法自治原則,該原則受到了多方面的限制,包括民法本身對它的限制及國家的限制。民法本身的限制主要是通過誠實信用原則、公序良俗原則、情勢變更原則等對私法自治進行限制;國家的限制則包括對民事法律關(guān)系主體平等性的重新審視、對弱勢群體的保護及對具體人格的擴張(如消費者權(quán)益保護法、勞動法等特別法對弱勢群體利益保護的傾斜)、以及借助公共政策與道德對個人絕對自由的否定(如權(quán)力不得濫用、所有權(quán)限制)等。
(三)私法自治應有的地位
盡管現(xiàn)代民法與近代民法比較看來,有很多轉(zhuǎn)變,但是二者卻并不存在兩個不同歷史時期法律類型之間的那種根本區(qū)別,“所謂現(xiàn)代民法是指近代民法在20世紀的延續(xù)和發(fā)展,可以說是現(xiàn)代社會的近代民法?，F(xiàn)代民法,是在近代民法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上,對近代民法的原則進行修正、發(fā)展的結(jié)果?！盵2]在現(xiàn)代民法中雖然對近代民法的私法自治有所限制,但是并沒有否定私法自治在民法中作為根本原則的地位,這些限制恰恰是人本主義哲學思想在民法中的制度落實,反映了民法對人的尊重,充分體現(xiàn)了民法的“以人為本”的制度設計初衷,其作用歸根結(jié)底還是為了更好地實現(xiàn)私法自治,為私法自治提供更好的環(huán)境與支持。因此無論是在近代民法還是現(xiàn)代民法中,我們都應該認識到私法自治在民法中的地位是無法為其他原則所取代的,它也許會因環(huán)境的改變在應用范圍上有所伸縮,但其根本地位不會改變,這是私法的精髓也是私法的要求。
三、對城市私房拆遷立法的私法自治復位
盡管私法自治在現(xiàn)代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基礎(chǔ)地位是沒有改變的,它依然是民法的根本原則。因此城市私房的拆遷,無論其目的是公益性的還是商業(yè)性的,都不應該偏離私法自治這個根本的原點。
(一)對私法自治、私權(quán)理念復位
自國際私法成為一門獨立的學科以來，國際私法法典化問題一直受到學者們的重視?；仡櫄v史，國際私法法典化并不是簡單地將原有的散落在其他法典中的法律適用規(guī)范、單行法律適用法、習慣規(guī)則或者國際慣例累積羅列，其精髓在于促進理論的不斷創(chuàng)新，交往的深化便捷，經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，文化的加深與進步。對于國際私法法典化，學者的爭論，派系的紛爭以及國家之間的博弈都使得這一問題變得更加的富有魅力。
國際私法法典化的價值取向即在國際私法法典化進程中應該把握的大方向，那么在國際私法法典化的進程中，應該遵循什么樣的價值取向，筆者認為要想明確認知這一問題，首先應該明確如下幾對關(guān)系：
一、法律的確定性和靈活性
對于法律的確定性和靈活性，不同法系有著不同的追求。大陸法系彌漫著法律的確定性，歐美法系散發(fā)著法律的靈活性。然而，法律之所以為法律或者說法律的魅力就在于其確定性，對行為后果的預見性。因此對于沖突規(guī)范而言，其核心價值在于追求法律的確定性。但是，法律的確定性又會導致法律的僵硬與滯后，而現(xiàn)實生活是豐富多彩的，案件是復雜多變的，那么這里就存在一個問題，確定的法律能否適應多變的現(xiàn)實，或者說在法官審理案件時，一方面局限于法律的束縛，一方面有礙于實踐的靈活，那么在這一過程中如何實現(xiàn)正義，如何利用法律促進民商事當事人的交往?簡言之，對于法律的確定性和靈活性，異議最大就在于，在制定沖突規(guī)范時是以確定性為主還是以靈活性為主。
如上所述，在筆者看來，制定沖突規(guī)范時，應該注意以下兩點：一方面，維護法律的價值，另一方面，適應現(xiàn)實的需要。在國際私法法典化的進程中，確定性作為基本條款，靈活性作為輔助條款，同時給予法官有條件的自由裁量權(quán)。在沖突規(guī)范的立法中融入以下觀點：
第一：軟化連結(jié)點，即在沖突規(guī)范中加入可替代的連結(jié)因素或者并行的連結(jié)因素，例如對于合同的準據(jù)法，如果當事人在合同中沒有規(guī)定適用的準據(jù)法，那么可以適用合同的訂立地法、合同的履行地法、合同雙方當事人所在地法以及貨物所在地法等。
第二：規(guī)定例外條款，即如果依據(jù)原有的沖突規(guī)范所選擇的準據(jù)法僅僅與案件具有微小的聯(lián)系，而另一個國家的法律與案件有更為密切的聯(lián)系，那么則適用另一個國家的法律作為案件的準據(jù)法。
第三：法官的自由裁量，也即有條件的自由裁量，在當事人沒有選擇法律的情況下，法官應該在給定的兩種或兩種以上可以適用的法律中進行選擇。
總之，沖突規(guī)范的設立要以確定性作為原則，靈活性作為例外。
二、國家選擇、管轄權(quán)沖突和以內(nèi)容為導向的法律選擇
國家選擇、管轄權(quán)沖突和以內(nèi)容為導向的法律選擇，即沖突正義和實體正義。國家選擇、管轄權(quán)沖突也就是說在案件中如果選定了管轄權(quán)，規(guī)定了由哪個國家進行管轄，那么就適用該國家的法律，而不考慮適用后所產(chǎn)生的實體效果，這種方式更強調(diào)沖突正義。而以內(nèi)容為導向的法律選擇，在選擇適用準據(jù)法時，突出強調(diào)法律適用后的結(jié)果，追求個案的公正，其主導理念在于“利益分析說”或“結(jié)果導向說”，在充分考慮適用各個潛在準據(jù)法對當事人影響的情況下，選擇最有利于當事人或者最有利于國家政策實現(xiàn)的法律作為案件的準據(jù)法。以沖突正義為導向的國家，選擇好像是在國家之間進行的而不是在實體法律之間進行的，沖突規(guī)范可以被理解為“國家的選擇”規(guī)則或者說“管轄權(quán)的選擇”規(guī)則。話雖如此，但是在追求沖突正義的同時不能忽視甚至排除實體正義的追求，大多數(shù)國家，在制定法律適用規(guī)則時，雖然強調(diào)沖突正義，但也規(guī)定了特殊情況，例如涉及到弱勢群體的保護時，就會相應的考慮實體正義，對實體正義做出讓步。
傳統(tǒng)沖突規(guī)范以實現(xiàn)沖正義為目標，不考慮所選擇法律的實體法內(nèi)容。這種沖突規(guī)則指引的法律是根據(jù)案件與國家之間的聯(lián)系，并沒有考慮被指引的法律的實體內(nèi)容，沒有查明實體規(guī)則內(nèi)容潛在的沖突，沒有明確實體規(guī)則潛在的政策沖突以及它們自身所包含的利益取向。只有當所選擇的法律與本國的公共秩序原則相悖時才會被考慮。以“結(jié)果導向說”為主現(xiàn)代意義的沖突規(guī)范于傳統(tǒng)意義上的沖突規(guī)范相比逐漸占據(jù)了上風。例如，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第12條第2款規(guī)定：“自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。”就目前國際私法的發(fā)展趨勢來看，單單僅就追求沖突正義的國家而言，在立法過程中沖突正義也并非像一塊鐵板不可被觸碰，追求沖突正義時，也強調(diào)實體正義的實現(xiàn)，可以說沖突正義和實體正義二者并不是絕對的，也不是互相獨立的，二者相輔相成，共同促進，才是國際私法法典化的價值取向。
三、內(nèi)國利益、外國利益以及國際利益
內(nèi)國利益，也可以成為法院地國利益，經(jīng)由沖突規(guī)范的指引適用外國法作為準據(jù)法違反了本國的公共秩序，那么則排除適用，內(nèi)國利益可以理解為對本國的生存發(fā)展、本國的生態(tài)文明或者單純保護本國國民的利益都屬于內(nèi)國利益。外國利益，即本國以外他國的利益，例如準據(jù)法所指引的國家的利益、與案件有關(guān)的第三國利益或者案件沒有關(guān)系的其它國家的利益。國際利益，也可以成為國際社會公共秩序，也就是維護人類本身生存和發(fā)展、超國界的維護國際社會的利益，例如沖突規(guī)范中關(guān)于弱勢群體保護的條款、消費者合同以及勞動合同中的強制性規(guī)定的條款均旨在維護國際公共秩序。
在國際私法法典化的進程中，各國立法的價值取向在于維護本國利益、保證本國對外政策的實現(xiàn)、最大程度的維護本國國民的利益，因此，在立法過程中，涉及到本國的重大利益的不允許外國法律有所損益，通常情況下通過直接適用的規(guī)范或是強制性條款的形式表現(xiàn)出來。對于外國利益，內(nèi)國法院選法的時候很少予以考慮，換言之，是否違反外國利益并不在法官選法的考慮范圍。作為一個負責任的國家，在國際私法立法過程中都應該體現(xiàn)國際社會的公共利益。
因此，在國際私法法典化的進程中，各國的國際司法立法應該在尊重國際社會公共利益的基礎(chǔ)之上，充分體現(xiàn)內(nèi)國利益，重點在于實現(xiàn)內(nèi)國利益與國際社會公共利益相一致，二者相互促進。而對于外國利益，筆者認為則更多的應該通過雙邊條約來解決。
四、法律分割論和同一論
有關(guān)“分割論”和“同一論”的分歧主要集中在合同領(lǐng)域，并且主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是對同一合同各個方面的法律適用問題，“分割論”主張分別適用不同的法律來調(diào)整同一合同中不同的法律問題，因為合同中不同法律問題具有不同的法律性質(zhì);“同一論”主張適用同一法律來解決合同中不同的法律問題，因為合同是一個整體，這樣便于合同的履行，糾紛的解決。二是對不同類型或不同性質(zhì)的合同，“分割論”主張采用不同的法律適用標準;“同一論”主張適用單一的統(tǒng)一的法律適用標準。
“分割論”和“同一論”之爭由來已久。對于第一個問題：早在法則區(qū)別說時期，巴托魯斯就主張對同一合同的不同法律方面適用不同的法律，如合同的性質(zhì)，合同當事人的法律地位、行為能力，合同的形式、合同的生效性等問題分別適用不同的法律。后來許多國家在國際私法立法中紛紛接受并采納了“分割論”的做法。例如，1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》對合同的法律適用的分割方法進行了詳細的規(guī)定，對當事人的行為能力、合同的訂立、合同的實質(zhì)內(nèi)容等規(guī)定了不同的法律進行調(diào)整。第二個問題：不同種類和不同性質(zhì)的合同，各國在立法中采用分別立法的方式加以規(guī)制。
但是也有學者反對“分割論”，認為無論從經(jīng)濟角度還是從法律角度，合同都是一個整體，不應該被分割成不同的部分;另外，在實踐中對于司法工作者而言，無疑帶來了沉重的任務量。同時，合同之于當事人雙方是一種合意，既然在合同中選擇了適用的法律，那么就代表了當事人雙方有意用一種法律來解決合同中的有關(guān)問題。并且對于不同種類性質(zhì)的合同，也應該用同一種法律規(guī)范進行規(guī)制，因為，合同其本質(zhì)來看就是一種合意，當事人意思自治的產(chǎn)物，“同一論”可以保證合同關(guān)系的穩(wěn)定。“同一論”的論述觀點并不是無懈可擊的，對于一項合同，如果能夠合理有效地解決沖突，滿足當事人的利益，那么實踐過程中的繁瑣也是在所難免的。另外對于不同種類、不同性質(zhì)的合同采用同樣的沖突規(guī)范進行規(guī)制，那么則否認實踐的復雜性，增添了法律的滯后性。
但是“同一論”并不是沒有可取的地方，一方面，采用“同一論”維護了合同關(guān)系的穩(wěn)定性;另一方面，保證了合同的整體性。應該說，合同既是一個整體，又可以根據(jù)不同的法律關(guān)系的性質(zhì)分割成不同部分，所以對待“分割論”和“同一論”要采取辯證的態(tài)度，互取其長避其短，乃是當今國際私法立法該有的價值取向。事實上，在當今的國際私法法典化進程中，各國立法和條約也都在分割的基礎(chǔ)上，注意維護合同法律關(guān)系的完整性。
五、“客觀論”和“主觀論”
法律適用的“客觀論”，是指以某種固定場所作為連接點來確定法律關(guān)系適用的準據(jù)法。薩維尼的“法律關(guān)系本座說”是“客觀論”的代表論述，薩維尼所應適用的法律，只應該是各涉外民事法律關(guān)系依其自身的性質(zhì)的“本座”所在地的法律來調(diào)整。法律適用的“主觀論”，也可以理解為“當事人意思自治”理論，根據(jù)當時人實現(xiàn)選擇的法律對法律關(guān)系進行調(diào)整。目前，理論在合同領(lǐng)域取得了主導地位，并且在侵權(quán)案件中，越來越多的采用當事人意思自治原則來解決選法的問題。
法律適用問題上，“客觀論”和“主觀論”都有其自身的優(yōu)點。首先，客觀論者認為，在民商事交往過程中，“客觀論”便于當事人預見和遵守，有利于維護交易安全和穩(wěn)定，便于國際民商事的交往。其次，主觀論者認為，國際民商事交往究其根本來看是私法活動，應該以當事人意思自治為主導，當無意思自治或者意思自治不能時，“客觀論”才得以適用。
主觀論者和客觀論者的表述均有一定的道理，但是客觀論者忽略了民商事關(guān)系的靈活性、復雜性以及自治性，進而導致僵硬，甚至不能有效地解決實踐中的我問題;同時對于主管論者而言，只看到了國際私法的私法性一面，而沒有考慮到國際私法潛在的國家利益，過分自治會引起實誠的混亂，最終也將不利于國際民商事的發(fā)展。
因此，在筆者看來，“主觀論”和“客觀論”不應該是完全對立的，在分析中可以看出其宗旨在于促進國際民商事交往，精確選法過程，最終找到法律關(guān)系的“適當法”。因此，二者之間存在著調(diào)和因素，薩維尼晚年在論證合同的法律適用時，很明顯的關(guān)心當事人的“內(nèi)心期待”。從這一點來看，在國際私法法典化的進程中“主觀論”和“客觀論”必將走向融合。
國際私法法典化進程中，應該衡量和處理好上述幾對基本價值觀念，針對以上幾種價值取向，不能以偏概全，顧此失彼，應該取長補短，在綜合平衡的基礎(chǔ)之上，全面衡量各種價值取向的利弊優(yōu)缺。誠然要想制定一部全面的、完美的、一勞永逸的國際私法法典是不可能的，但是各國在制定國際私法法典或者單行立法時應該注意平衡以上各種價值取向，既不能固守原有的僵化的觀念，也不能一味地追求靈活的適用方法。因此，筆者認為在國際私法法典化的進程中，
